L’art. 49 del Codice della navigazione e la “negoziabilità” del contenuto dell’atto di concessione secondo la Corte di giustizia europea.

DI DIEGO DE CAROLIS. Le disposizioni dell’art. 49 del Codice della navigazione sono state oggetto di rinnovata attenzione perché toccano alcuni aspetti centrali in tema di concessioni demaniali marittime.  E ciò con particolare riferimento alla parte in cui disciplina alcuni specifici profili del potere concessorio esercitato dallo Stato o dalle articolazioni periferiche e locali sui beni appartenenti al demanio marittimo.

Piu precisamente, argomento centrale sono state le rilevanti questioni relative alla mancanza di indennizzo per l’acquisizione ope legis al demanio statale delle opere non amovibili esistenti alla data di scadenza, anche in caso di rinnovo, delle concessioni demaniali marittime per attività turistico-ricreative, laddove nulla sia stabilito nell’atto di concessione.  Questioni che indubbiamente possono avere ricadute anche sulla più ampia problematica, interna ed europea, relativa proprio alle concessioni demaniali marittime (cd. balneari).

L’occasione per una rivisitazione delle questioni accennate è fornita principalmente dalla nota decisione della Corte europea dell’11 luglio 2024 e, seppure indirettamente, dal legislatore italiano che, con la legge n. 166 del 2024, ha modificato l’art. 4 della L. n. 118/2022, in tema di procedure di affidamento.

Il legislatore con le recenti modifiche ha introdotto criteri generali riferiti alle procedure medesime, associando però obblighi di indicazione degli indennizzi, misurati secondo l’apposito Decreto Ministeriale previsto dal comma 9 dell’art. 4, il cui schema peraltro è oggetto di dubbi e perplessità¹.

Sul punto, giova subito precisare che in questa sede le questioni sorte e in fieri a seguito dello schema di D.M. saranno solo accennate semplicemente come prospettazione di ipotesi di applicazione analogica per la misura degli indennizzi da stabilire nei bandi futuri e negli eventuali accordi a regime in sede di rilascio del titolo concessorio. Infatti, seppure occorrerà tenere conto dei criteri stabiliti, si può ritenere che la misura degli indennizzi che dovrebbero essere stabiliti nell’atto di concessione, potrà contenere profili e valori economici diversi da quelli da indicare nei bandi.

In ogni caso, come prescrive l’ultimo periodo del comma 9 le gare dovranno obbligatoriamente espletarsi anche in assenza di detti criteri, per cui, in mancanza, si potrebbe fare riferimento ai criteri tecnico-commerciali per la valutazione delle aziende del settore.

Procedendo con ordine alla rivisitazione dei profili più strettamente oggetto della nostra attenzione giova ripercorrere brevemente il percorso argomentativo della decisione della Corte UE, anche al fine di evidenziare la rilevanza generale dei principi dalla stessa affermati nell’ambito del dialogo tra potere concessorio e operatori del settore, per questi ultimi reso meno agevole dall’incidenza del diritto comunitario, rectius da una certa difficoltà a recepirne i dettami, come fenomeno quasi immanente nel nostro sistema.

Dopo aver superato e risolto alcune eccezioni preliminari, è stato meglio precisato e limitato l’oggetto della controversia alla sola verifica dell’incidenza sull’art. 49 C.N dell’art. 49 del TFUE., che regola la libertà di stabilimento², escludendo, invece, la rilevanza dell’art. 56 TFUE, relativo alla libera circolazione di beni e servizi.

La Corte di Giustizia afferma, in virtù dell’art. 57, primo comma, TFUE, l’inapplicabilità del citato art. 56, allorquando trovino ingresso le norme relative al diritto di stabilimento.

La Corte di Lussemburgo, per arrivare alle conclusioni, dopo aver illustrato le ragioni giuridiche a supporto dell’iter argomentativo seguito, ha infine escluso che la decisione assunta potesse essere smentita dai «principi desumibili dalla sentenza [del 28 gennaio 2016,] Laezza (C-375/14[, EU:C:2016:60])»³, come ipotizzato dalla questione sollevata dal giudice nazionale.

Infatti, quella causa riguardava il diverso settore dei giochi d’azzardo dove i concessionari, per esercitare la loro attività economica, utilizzano beni di cui essi erano realmente proprietari.

Invece, nel nostro caso, “l’autorizzazione” all’occupazione del demanio pubblico marittimo conferisce “un semplice diritto di superficie a carattere transitorio sulle opere non amovibili che essa aveva costruito su tale demanio.”

Di poi, la Corte supporta l’affermazione anche dalla diversità delle due fattispecie, sia astratta sia concreta, oltre che, giova osservare, l’assoluta differenza di materia e di disciplina applicabile.

Ancora, nell’altro caso la misura che imponeva la cessione a titolo gratuito dell’uso dei beni necessari alla gestione dei giochi d’azzardo era accostabile ad una sanzione, in quanto essa veniva imposta al concessionario e questi non poteva negoziarla.

Invece, per le concessioni demaniali marittime la questione giuridica sollevata (e chiarita) è se i beni costruiti dal concessionario sul demanio pubblico, nel corso della concessione, debbano entrare gratuitamente a far parte del demanio pubblico laddove non risulti una diversa statuizione nell’atto di concessione, ritenendo legittima ed operante l’acquisizione gratuita al demanio pubblico alla scadenza della concessione ovvero alla cessazione definitiva del rapporto concessorio che ha subito rinnovi ed anche in caso di rinnovo.

All’esito, la Corte ha dichiarato piena compatibilità dell’articolo 49 del codice della navigazione con l’art. 49 TFUE che disciplina la libertà di stabilimento, non limitato dalla previsione di acquisizione al patrimonio pubblico e senza indennità delle opere non amovibili, qualora non venga (o non possa) formalmente essere esercitata appieno l’autonomia delle parti, pubblica e privata, di disciplinare diversamente, sempre nella salvaguardia del pubblico interesse.

Tralasciando volutamente, per ragioni di economia, ulteriori approfondimenti delle ragioni della diversità dal caso Laezza, il percorso argomentativo della decisione merita condivisione dal momento che, da un lato, mette in luce lo stile italiano della “prassi” applicativa dell’articolo 49 del Codice della Navigazione; dall’altro chiarisce le ragioni per le quali la disposizione europea sulla libertà di stabilimento non è ostacolata da una norma interna che prevede l’acquisizione senza indennizzo di opere inamovibili realizzate sul demanio marittimo, ma solo in assenza di diversa statuizione nella concessione.

Come emerge dal dato statistico ed empirico, la facoltà di trattative per la negoziazione del contenuto della concessione è stata scarsamente utilizzata dagli enti competenti e dagli operatori economici in sede di rilascio delle concessioni stesse.

Con ciò evidenziando che proprio tale previsione, ferma la supremazia degli interessi pubblici, di una possibile e consensuale diversa regolamentazione dei reciproci interessi nella concessione-contratto rende avvertiti gli operatori del settore in ordine alle conseguenze, sotto il profilo aziendale ed imprenditoriale, sul valore economico dei beni inamovibili eventualmente realizzati sul demanio pubblico, a seconda che siano stati realizzati in assenza di una disciplina consensuale, ovvero con un accordo procedimentale, che poi potrebbe essere riversato nella convenzione accessiva alla concessione.

In buona sostanza la decisione chiarisce che tutti gli operatori del settore che volessero intervenire in Italia non troverebbero gli ostacoli paventati, in virtù del fatto che è una disposizione di legge⁴ a prevedere la possibilità di un diverso accordo e a prescrivere l’acquisizione automatica, senza indennizzo in mancanza di accordo preventivo.

Questo perché le questioni dei reciproci rapporti patrimoniali dovrebbero e potrebbero essere agevolmente disciplinate a monte, ovvero al momento al rilascio della concessione e prima ancora nell’avviso di procedura selettiva.

Solo in assenza di disciplina consensuale del contenuto della concessione, vige la regola del possibile incameramento senza indennizzo di beni e manufatti inamovibili.

Sulla scorta di tale innovativa, rectius, oggettiva impostazione derivante dalla più corretta e più estensiva interpretazione del dato normativo, anche sulla scorta dei criteri ermeneutici indicati nell’art. 12 delle preleggi, la decisione in esame offre lo spunto per rivisitare, con una visione ampia ed attuale, la portata dell’art. 49 del cod. nav., così come interpretato e messo a confronto con il citato art. 49 del TFUE.

Si tratta allora di superare la diversa tesi ermeneutica, meno aderente al dato semantico della norma, secondo cui la ratio della disposizione di cui all’art. 49 C.N. riposi solo nella opportunità che le opere “stabili” destinate (fatta salva la loro possibile e motivata demolizione) ad essere mantenute sul suolo demaniale, che al termine del rapporto concessorio risultino nella piena disponibilità dell’amministrazione titolare delle aree, al fine di consentirle solo allora la più efficace gestione delle stesse, per soddisfare l’interesse pubblico di miglior sfruttamento dei beni demaniali.

In tale prospettiva, sul fronte interno la decisione offre del pari lo spunto per rivisitare il concetto e la nozione di opere inamovibili e verificare che non è certamente agevole individuare il confine con quelle di facile rimozione, in relazione all’evoluzione delle tecniche e dei materiali costruttivi utilizzati.

Infine, l’arresto della Corte europea offre l’occasione per accennare alla questione dell’indennizzo e sulle modalità di calcolo, specie con rifermento alla possibilità di estensione alle opere facilmente o totalmente amovibili.

Questione generale sulla misura dell’indennizzo, che è tornata di estrema attualità per il riaccendersi del dibattito “politico” e del contrasto con la commissione europea, in relazione alla procedura di infrazione avviata nel dicembre del 2020, ancora aperta proprio con riferimento al preteso obbligo di prevedere nei futuri bandi di gara un indennizzo all’operatore uscente e da porre a carico del subentrante.

La questione qui appena accennata merita evidentemente di essere affrontata in diversa sede e con maggiore attenzione atteso che vede contrapposti, da un lato, il nostro legislatore e, dall’altro, la Commissione UE22 e la Corte Costituzionale⁵, mentre la giurisprudenza amministrativa si era mostrata più aperta sul principio, anche se c’è da registrare il recente parere sostanzialmente negativo sulla recente misura adottata dal Governo italiano con il citato schema di decreto ministeriale.

Tornando al tema principale, da ultimo, anche se esula dalla specifica trattazione e meriterebbe un diverso ed ulteriore approfondimento, la sentenza in un breve passaggio lascia intendere che le linee interpretative derivanti dal raffronto tra la disposizione interna e quella unionale sono da porre a valle della regola generale secondo cui l’attribuzione di una concessione possa avvenire soltanto all’esito di una procedura concorrenziale.

Il principio, del resto, appare ormai consolidato dalla giurisprudenza interna, con salvezza solo delle concessioni che siano state affidate mediante procedura di evidenza pubblica (con il metodo della licitazione privata) già prevista dal Codice della navigazione e dal regolamento di esecuzione ovvero svolte sulla scorta di misure organizzative degli enti competenti aventi lo stesso risultato di osservanza delle regole di apertura alla concorrenza attraverso procedure selettive. E ciò per l’osservanza doverosa dei principi di imparzialità, non discriminazione, parità di trattamento, massima partecipazione, trasparenza e adeguata pubblicità, essendo stato da tempo espunto dagli ordinamenti qualsiasi forma di diritto di insistenza più o meno velato.

2. La questione “risolta”.

Ciò posto, volendo approfondire un momento, occorre ricordare come la questione ha preso le mosse dalla ordinanza del giudice rimettente che ha articolato la domanda di pronuncia pregiudiziale sollevando questioni sull’interpretazione degli articoli 49 e 56 TFUE, in relazione alle prescrizioni contenute nella citata disposizione del nostro codice della navigazione⁶. La domanda era stata presentata nell’ambito di una controversia innanzi al giudice amministrativo avverso le determinazioni con le quali un Comune, ai sensi dell’art. 49 del Codice della navigazione, aveva preso atto che, alla scadenza di una concessione di occupazione del demanio pubblico marittimo rilasciata alla ricorrente, le opere costruite da quest’ultima su tali aree erano state acquisite, a titolo gratuito, dallo Stato italiano ed ha di conseguenza imposto il pagamento di canoni demaniali maggiorati, come previsto dall’art. 1, comma 251, L. n. 296/2006.

E ciò de plano, in applicazione dell’art. 49 del Codice della Navigazione, attraverso i provvedimenti dichiarativi e gli strumentali verbali di incameramento.

Occorre considerare che la questione, oltre che su impulso della parte interessata, è stata messa in rilievo anche dal contesto e dall’acceso dibatto che da tempo sta agitando una intera categoria di operatori economici e la politica legislativa italiana nei rapporti con l’ordinamento dell’Unione europea.

L’acceso dibattito ruota intorno alle esigenze di rispettare l’obbligo di osservare le regole derivanti dall’appartenenza all’Unione Europea, ribadito dai giudici nazionali sulla scorta della giurisprudenza della Corte di Giustizia, e l’esigenza di evitare il significativo impatto socio-economico che deriverebbe da una decadenza immediata e generalizzata di tutte le concessioni in essere, come oggettivamente rilevato dall’Adunanza Plenaria.

Proprio con riferimento alla incidenza sul sistema produttivo turistico nazionale di tali attività, il Supremo Consesso della giustizia amministrativa italiana, senza ritenere profili di possibili legittimo affidamento in capo ai concessionari uscenti, ha sfiorato anche la questione relativa agli indennizzi in senso lato, ipotizzando una previsione di clausole atte al recupero degli investimenti, insieme ad una remunerazione del capitale investito oppure prevedere nella base d’asta il valore, al momento della gara, degli investimenti già effettuati dal concessionario uscente.

Ma questo de jure condendo o meglio in sede di (avversata) approvazione definitiva dei criteri di determinazione come sopra accennato, mentre resta fermo quanto stabilito dalla giurisprudenza Costituzionale⁷ sugli indennizzi che erano stati previsti in passato da alcune leggi regionali ed riproposti dalla Regione Toscana che ha effettuato un tentativo di utilizzare i principi e criteri che erano stati fissanti dalla originaria formulazione dell’art. 4, comma 2, lett. c e lett. d) della L. 118/2022, ora sono stati rimodulati dalle modifiche allo stesso art. 4 apportate con la legge n. 166/2024.

Ma anche questa volta il tentativo regionale è incorso nel vaglio della Corte costituzionale⁸.

Al riguardo, si deve ricordare, prima della recente sentenza del Giudice delle leggi, l’intervento del legislatore con il D.L. 131 del 2024, conv. in L. n. 166/2024 che ha introdotto alcuni criteri di determinazione dell’indennizzo, ai fini dello svolgimento delle gare e a tutela dei concessionari uscenti, oltre a delineare i principi per stabilire criteri di affidamento.

Sul fronte interno il dibattito resta sempre aperto in uno con l’obbligo di svolgimento delle procedure selettive di evidenza pubblica, anche in relazione ai principi fissati dalla decisione della CGUE sulla compatibilità della previsione dell’incameramento automatico senza indennizzo delle opere inamovibili,

Invero, posto che il chiarimento ha riguardato, tra l’altro, le opere inamovibili, pur senza delinearne i contorni, occorre verificare se e come gli stessi principi possano applicarsi anche per le opere di facile o totale rimovibilità.

Peraltro, bisogna partire dalla disposizione interna vigente che individua appunto la possibilità di acquisizione senza indennizzo, se non diversamente stabilito nella concessione, anche se tale scarna previsione appare oggi incompiuta e non più idonea a governare i rilevanti profili che ne derivano, sui quali incide il diritto vivente sopravvenuto.

3. Le conseguenze della cessazione degli effetti delle concessioni secondo il modello dell’art. 49 del Codice della navigazione ritenuto coerente con l’art. 49 TFUE .

Come visto, in disparte le ricordate questioni interne, la Corte ha ritenuto in senso oggettivo che l’articolo 49 TFUE che prevede la libertà di stabilimento all’interno dell’Unione deve essere interpretato nel senso che esso non è ostativo alle prescrizioni dell’art. 49 del C.N. con riferimento alla mancata previsione di un indennizzo per l’incameramento dei beni inamovibili, anche in caso di rinnovo di una concessione.

Ma ciò evidentemente solo nel caso in cui non sia stato diversamente stabilito nella concessione, entro i limiti del consentito dalle vigenti disposizioni sull’uso esclusivo temporaneo di un bene appartenente alla speciale categoria beni pubblici rappresentata dal demanio marittimo per uso turistico ricreativo.

Al riguardo, nell’analizzare la disposizione codicistica interna che disciplina le conseguenze della cessazione degli effetti giuridici delle concessioni, la statuizione della Corte pare ricordarci chiaramente, anche se implicitamente, i paradigmi ermeneutici fissati dall’art. 12 delle preleggi, i cui concetti e criteri generali sono stati di recente oggetto di attenzione dell’Adunanza Plenaria⁹.

Escludendo la parte relativa ai profili sanzionatori, nonché il secondo comma del citato art. 49 del C.N., oggetto dell’analisi della Corte è stato il testo letterale della prima parte del primo comma, seguendo il significato proprio delle parole secondo la “connessione di esse”, per confrontarlo con il modello dell’art. 49 del TFUE e verificare la loro compatibilità.

Dal tenore della norma interna si evince che al termine del rapporto concessorio, il trasferimento della proprietà dell’opera in capo allo Stato è subordinato al verificarsi di alcune condizioni, desumibili dall’art. 49 cod. nav¹⁰.

Secondo una condivisibile opinione, dalla lettura della citata disposizione possono evidenziarsi i presupposti astrattamente necessari per avere l’effetto incrementale della proprietà (pubblica o privata): l’assenza nell’atto di concessione di una disposizione o di una clausola che neghi il passaggio della proprietà ovvero preveda altra modalità di utilizzo delle opere; la cessazione (scadenza) del rapporto concessorio; l’inamovibilità dell’opera; l’assenza dell’ordine dell’autorità concedente di demolire l’opera.

In presenza di tali presupposti vi sarà l’incameramento dei beni al demanio marittimo senza alcun indennizzo.

La Corte dal suo canto, limitata dalla domanda, ne ha precisato l’oggetto, escludendo l’incidenza dell’art. 56 del TFUE ed ha scrutinato solo il profilo relativo alla incidenza sulla libertà di stabilimento di tale previsione codicistica.

L’esito è stato di ritenere in perfetta armonia con ordinamento unitario la parte della disposizione che esclude qualsiasi forma di indennizzo (…senza alcun compenso o rimborso…) in caso di acquisizione e incameramento dei beni inamovibili, in mancanza di diverso accordo nella concessione, come già evidenziato.

Sul fronte interno la giurisprudenza ha affrontato alcune tematiche, pur rilevanti, che ineriscono il momento in cui si perfeziona la cessazione e le modalità operative che consentono di trascrivere ovvero aggiornare i dati catastali e la destinazione d’uso dei beni inamovibili, la cui realizzazione fa sorgere l’obbligo di comunicazione e aggiornamento dei dati al SID e della planimetria catastale, dal momento che la concessione crea un diritto reale di superficie, di durata pari a quella della concessione, iscrivibile ed indicata nei registri immobiliari.

L’individuazione del momento preciso della cessazione degli effetti, quindi, assume massima importanza nel buon governo e nella gestione del rapporto amministrativo preesistente nonché delle conseguenze che derivano appunto dal suo venir meno per lo spirare del termine di durata.

Corollario è che la corretta individuazione di questo momento che produce effetti costituivi della cessazione del rapporto, formalizzati in un atto meramente dichiarativo, incide comunque sulla pertinente attività che deve essere esercitata attraverso gli uffici ed organi degli Enti gestori competenti a rilasciare le concessioni.

Soffermandosi anche sulla differenza di effetti tra rinnovo e proroga¹¹ le decisioni più interessanti sono sorte in giudizi dove si faceva questione della legittimità o meno della cessazione e dell’incameramento, senza indennizzo, al patrimonio dello Stato di beni inamovibili realizzati anche attraverso l’autorizzazione dell’Ente concedente e in esecuzione di titoli edilizi abilitativi.

Un ulteriore sforzo chiarificatore sulla necessità di verificare la corrispondenza tra nomen juris e l’istituto nel concreto applicato, si può rinvenire in un caso peculiare in cui la clausola di rinnovo era prevista nella concessione¹².

In quel caso, la concessione stessa prevedeva espressamente il rinnovo a seguito di apposita istanza presentata prima della scadenza ed il Comune non si era mai pronunciato sull’istanza del privato.

Per cui, al di là del nomen juris utilizzato, rinnovo piuttosto che proroga, il Comune non avrebbe potuto dichiarare cessati gli effetti e disporre l’accessione gratuita al patrimonio dello Stato dei beni inamovibili presenti, ai sensi dell’art. 49 C.N, prima che cessassero gli effetti della concessione “rinnovata” dietro apposita domanda.

Al di fuori dei (rari) casi in cui sia stata prevista a monte (ad es. nei rari bandi originari) una clausola di rinnovo, non è consentita nessuna altra forma diversa dalla evidenza pubblica e nemmeno trovare ingresso l’azione generale di arricchimento, che sarebbe elusiva regime speciale dell’art. 49 del codice della navigazione, da ritenersi conforme a Costituzione.

Più di recente i giudici territoriali hanno ulteriormente precisato presupposti e modalità a affinché si realizzi l’acquisizione al demanio statale dei beni di difficile rimozione realizzati sul demanio marittimo.

In particolare, l’acquisizione al demanio statale dei beni di difficile rimozione avviene ipso iure, senza bisogno di alcun formale atto di incameramento, ai sensi dell’art. 49 cod. nav., alla scadenza della concessione anche in caso di rinnovo della stessa, che è, come accennato, atto diverso dalla mera proroga ed implica una nuova concessione in senso proprio, rilasciata con le procedure previste.

Questo principio può dirsi jus recepum anche nella giurisprudenza amministrativa di vertice.

Anche la Corte di Cassazione è stata più volte chiamata ad intervenire sulla portata dell’art. 49 del Codice della navigazione in ordine all’acquisizione automatica del bene e sulla questione degli indennizzi.

In una prima circostanza, pur non occupandosi direttamente di concessioni balneari, bensì di scogliere protettive realizzate dal concessionario a difesa dello stabilimento balneare, la Suprema Corte ha tenuto lo stesso orientamento consolidato del giudice amministrativo e, nell’occasione, ha escluso il ricorso in via analogica all’indennizzo previsto nelle tre ipotesi di revoca, indicate dall’art. 42 C.N.¹³.

Più di recente la stessa Suprema Corte è intervenuta sulla specifica questione dopo l’arresto della Corte UE del 2024, con una importante pronuncia che sintetizza e ribadisce i riprincipi da ritenere ormai consolidati in materia, alla luce della giurisprudenza della Corte UE¹⁴.

Il riferimento è al nesso intimo che si viene a creare tra le facoltà e i diritti (pubblici e privati) inerenti alla concessione demaniale e le relative le conseguenze della cessazione degli effetti della stessa, se non amministrate e predeterminate in specifiche regole del rapporto concessorio che pur consentirebbe l’art. 49 del C.N., sempre che la stessa sia stata affidata mediante procedure di evidenza pubblica.

E così, la Cassazione si è pronunciata sulla differenza tra proroga e rinnovo e sull’applicazione dell’art. 49 cod. nav. che disciplina la devoluzione delle opere non amovibili allo Stato alla scadenza della concessione.

In questo contesto, la distinzione tra proroga e rinnovo della concessione assume un ruolo chiave.

La proroga consiste in un’estensione della durata della concessione originaria senza soluzione di continuità, mantenendo inalterati i termini e le condizioni inizialmente pattuiti; non si determina alcuna cesura nel rapporto concessorio e la titolarità del bene rimane invariata.

Il rinnovo implica invece la cessazione della concessione originaria e la stipula di un nuovo rapporto concessorio con condizioni potenzialmente differenti.

Questo comporta che le opere non amovibili realizzate dal concessionario, ai sensi dell’art. 49 cod. nav., vengano automaticamente acquisite dallo Stato, se non diversamente regolato nella concessione.

La pronuncia nomofilattica si allinea alla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’UE, che ha stabilito che il rinnovo di una concessione equivale a una nuova assegnazione, a differenza della proroga che prolunga la durata del titolo senza interruzione.

Per concludere al riguardo, giova precisare che non essendo più configurabile il rinnovo automatico, figlio del diritto di insistenza da tempo espunto dal Codice della navigazione, non potrà più parlarsi nemmeno di rinnovo automatico ope legis prima della scadenza, atteso che è stato dichiarato contrario al diritto unionale ogni intervento, sul punto, del legislatore italiano.

Infatti, sono stati censurati ad ogni livello (giurisprudenziale e istituzionale europeo) anche gli ultimi tentativi del legislatore italiano di introdurre meccanismi di proroga ope legis per non dare soluzione di continuità alle concessioni in essere e di fatto prorogarne la durata.

Con ciò di fatto sviando le procedure di evidenza pubblica, previste anche dalle scarne disposizioni del Codice della Navigazione, introducendo misure di “rinnovo tacito, in contrasto con l’art. 12 della direttiva 2006/123 ritenuto applicabile al rilascio e al rinnovo delle concessioni demaniali marittime, “con conseguente incompatibilità comunitaria, anche sotto tale profilo, della disciplina nazionale che prevede la proroga automatica e generalizzata delle concessioni già rilasciate.”.

Gli unici momenti e luoghi in cui si potrebbe parlare di indennizzi e calarli nel rapporto concessorio sono rappresentati dagli atti di concessione e negli atti generali e strumentali preordinati allo svolgimento di procedure selettive per l’affidamento delle concessioni.

Da qui una prima conclusione sollecitata da un breve ma significativo passaggio motivazionale della decisione UE, che a valle pone una questione che, in astratto, sembra tagliare in orizzontale tutte le questioni sorte negli anni.

La Corte UE pone l’accento sul fatto che sia che si tratti di rinnovo o della prima attribuzione, il rinnovo di una concessione di occupazione del demanio pubblico si traduce “nella successione di due titoli di occupazione di tale demanio e non nella perpetuazione o nella proroga del primo.”

Tale interpretazione, secondo la stessa Corte, sarebbe idonea a garantire che “l’attribuzione di una concessione possa avvenire soltanto all’esito di una procedura concorrenziale che ponga tutti i candidati e gli offerenti su un piede di parità.”.

L’impostazione è perfettamente in linea con il ricordato divieto di rinnovo tacito ed automatico, anche attraverso la censurata proroga automatica e generalizzata ope legis delle concessioni già rilasciate.

Con ulteriore conseguenza che, ove non diversamente stabilito nella concessione, l’art. 49 C.N. deve certamente essere applicato per tutte quelle concessioni in essere che sono state oggetto di proroga generalizzata e soprattutto che non siano state rilasciate a seguito di procedura selettiva¹⁵.

Discorso a parte va fatto per le opere di facile rimozione nel caso in cui il concessionario uscente non rimanga affidatario della concessione.

In questi casi, in mancanza di diversi accordi, i proprietari dei manufatti e dei beni facilmente e/o totalmente rimovibili e non rimossi potrebbero essere destinatari di ordinanza ex art. 54 CN. e comunque dei provvedimenti sanzionatori previsti, come l’esecuzione d’ufficio a spese del concessionario, fino alla confisca e la vendita all’asta.

Peraltro, nulla esclude che tali beni potrebbero essere considerati come valori aziendali e beni economici disponibili all’interno delle procedure selettive, prevedendo nel bando un tempo massimo per la loro conservazione o cessione, sia nel caso di aggiudicazione al vecchio titolare che di affidamento a terzi che potrebbero acquistarli in regime di libera contrattazione con il proprietario uscente e solo in caso di disaccordo ordinarne la tempestiva rimozione, anche d’ufficio, a cura e spese del proprietario o procedere alla confisca e alla vendita all’asta.

In estrema sintesi, dalla decisione della Corte e dalla lunga esperienza applicativa emerge che occorre un cambiamento radicale nello stile italiano.

È ineludibile e di palmare evidenza che sia sempre necessario che il rapporto concessorio, rectius i reciproci obblighi, oltre che dalle leggi e nei limiti di queste, sia regolato da apposito atto aggiuntivo, disciplinare o convenzione che dir si voglia.

Questo appare un profilo rilevante, in uno con la corretta gestione e continuo aggiornamento del cd. SID – Sistema Informativo del Demanio marittimo, che non può più essere omesso per la migliore gestione delle aree demaniali marittime.

In mancanza o in attuazione di bandi tipo ovvero dei criteri per la misura dell’indennità preannunciati ma non ancora emanati, rectius predisposti ma oggetto dei rilevi della Commissione Europea e della Sezione Consultiva per gli atti normativi del Consiglio di Stato, i Comuni ben possono predisporre discrezionalmente ed in relazione alle esigenze del proprio territorio, atti generali in cui possano integrare in senso oggettivo, adeguato e proporzionale la scarna fattispecie indicata nel Codice della navigazione nel caso di concorso di più domande di concessione, nonché a questo punto tradurre nel concreto i contenuti e i criteri generali fissati dagli art. 4 e 5 della L. 118/2022, nel testo vigente, prevedendo clausole inclusive e che siano in linea con i ricordati principi di derivazione europea.

Questo ovviamente presuppose il definitivo superamento e abbandono della logica delle proroghe generalizzate e dell’assegnazione diretta e in esclusiva che oggi appare giunta al capolinea, come riaffermato dalla giurisprudenza della Corte nel 20 aprile 2023 C-348/22 ribadito anche come moral suasion dalla decisione in esame in un suo passaggio finale (cfr. punto 58 della decisione) e ripreso nella più recente ordinanza.

4.- Il concetto di opere inamovibili e di difficile rimozione tra diritto e prassi.

Accanto alle le ricordate rilevanti questioni, occorre esaminare il concetto e la nozione di “opere non amovibili” anche se non nono stati oggetto di analisi da parte del Giudice dell’Unione, nemmeno in questo caso, pure essendo evidente la necessità di fare opportuna chiarezza al riguardo.

Infatti, seppure non sia stata affrontata la tematica relativa ai criteri ed alle caratteristiche tecniche per individuare le opere non amovibili, il concetto astratto è stato utilizzato per coniugare la previa piena conoscibilità da parte degli operatori economici degli effetti giuridici del verificarsi dei presupposti indicati dall’art. 49 C.N., con l’applicazione del principio della libertà stabilimento, messa in dubbio dal giudice nazionale e fugato dalla sentenza della Corte UE del 2024.

Per cui, in assenza di diverso accordo, le opere non amovibili costruite dal concessionario sono legittimamente destinate all’appropriazione gratuita e senza indennizzo da parte del soggetto pubblico concedente e tale previsione, secondo l’avvocato generale dell’Unione costituisce l’essenza stessa dell’inalienabilità del demanio pubblico.

Corollario è che l’acquisizione ope legis secondo le previste modalità può essere considerata come una modalità di cessione forzosa delle opere suddette.

Si tratta di opere che, volendo far riferimento al Codice civile, sono riconducibili al concetto di costruzione che, nel contesto dell’uso e della trasformazione del territorio, è elaborato in senso più ampio ed estensivo e si riferisce a tutte le opere, a prescindere dal materiale utilizzato, che abbiano i requisiti della solidità, stabilità ed immobilizzazione rispetto al suolo.

In sostanza la norma dell’art. 49 C.N. trova applicazione non soltanto nei riguardi degli edifici e delle strutture realizzate con muri di cemento, ma nei confronti di ogni manufatto che emerga in modo sensibile al di sopra del livello del suolo e che abbia caratteri di solidità e compattezza e venga utilizzato per la gestione e l’esercizio stabile delle attività correlate.

Per cui un manufatto è oggettivamente inamovibile quando vengono realizzate costruzioni con materiali e tecniche costruttive che ne impediscano la rimozione a meno che non si proceda con la loro demolizione e/o distruzione.

Del resto, la Corte UE ha affrontato la questione prendendo in esame la documentazione relativa alle opere realizzate sulla particella appartenente al demanio marittimo, e cioè “una serie di opere, una parte delle quali è stata oggetto di un testimoniale di stato nel corso dell’anno 1958. Altre costruzioni sono state realizzate successivamente, tra l’anno 1964 e l’anno 1995.”

Nulla quaestio quindi con rifermento alla natura non amovibile delle opere che possa desumersi di fatto da oggettivi elementi di diritto e dal rinvio a disposizioni “applicabili per analogia” e, ove non vi siano, “si applica il diritto civile (art. 1, comma 2, C.N.).

Giova considerare che, in questo campo trovano senz’altro ingresso le disposizioni del T.U. dell’edilizia, per espressa previsione dell’art. 8 del DPR 380/2001, che prescrive appunto che la realizzazione da parte di privati di interventi edilizi su aree demaniali è disciplinata dalle norme del citato testo unico, anche sotto i profili sanzionatori.

Ne consegue che per individuare le opere non amovibili è possibile far ricorso per analogia alle nozioni di costruzione e trasformazione del territorio rinvenibile dei parametri forniti dal diritto vivente in materia, così come per quelle opere che invece sono da considerare di facile rimozione, per le quali non esiste ancora un chiaro statuto.

Proprio con riferimento a quella necessaria interferenza e reciproca incidenza tra la disciplina delle concessioni del demanio marittimo e il governo e la gestione del territorio vi sono stati dei tentativi di fare chiarezza e di precisare criteri distintivi tra ciò che è da considerare non amovibile e ciò che invece è da considerare di facilmente amovibile, meno semplice anche con riferimento individuazione di “attrezzature non fisse e completamente amovibili”, come recita art. 37, comma 2, C.N..

Al riguardo, per completezza di indagine, l’individuazione quest’ultima categoria di opere facilmente totalmente rimovibili assume massima rilevanza applicativa ai fini dello svolgimento o di quelle attività e procedimenti complessi rappresentato dalla coniugazione tra il momento del rilascio della concessione e la successiva realizzazione degli interventi previsti ed ammissibili negli atti di pianificazione del territorio e del demanio marittimo.

E così nel caso di interventi edilizi sul demanio marittimo è obbligatoria la formale partecipazione di diversi Enti che devono esprimere i propri atti di assenso comunque denominati tra i quali, in primo luogo, il preventivo parere paesaggistico stabilito dal D.lgs. n. 42 del 2004 da parte della competente Soprintendenza, con previsione di più stringenti i poteri sanzionatori in caso di opere realizzate abusivamente.

Tra gli altri pareri previsti, c’è quello dell’Agenzia del Demanio competente per territorio che, in base alla specifica disposizione non deve esprimere il parere quando si tratti di opere facilmente e/o completamente amovibili a seconda delle tecniche costruttive e dei penitenti materiali utilizzati.

Nell’ottica di un processo di semplificazione e di definizione dei rispettivi ambiti di competenza l’Amministrazione centrale, a fronte di prassi applicative non sempre agevoli e chiare, si è adoperata attraverso direttive generali (pareri e circolari) che potessero individuare, con il minimo margine di opinabilità, dei criteri oggettivi ai quali si potessero attenere gli Enti competenti, e soprattutto i Comuni, direttamente o attraverso la creazione di sportelli unici.

Queste linee direttive assolvono alla duplice funzione di semplificare le procedure ove possibile e, in ogni caso, individuare l’esatta natura e consistenza degli interventi che si realizzano ai fini della corretta applicazione dell’art. 49 del C.N. al temine di durata della concessione.

La classificazione delle opere sul demanio marittimo ha costituito sempre una tematica di notevole rilevanza, specie in sede applicativa.

Le stesse norme che regolano le concessioni demaniali marittime (art. 36 e sss, C.N. ed artt. 8 e 9 del reg. di esecuzione) distinguono tra “impianti di difficile sgombero” e “opere non amovibili”.

La linea non recentissima ma ancora più seguita nella prassi applicativa si può rinvenire dal parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici del 2011 che, anche se non risolutivo stante le continue evoluzioni tecniche in materia di costruzioni sul demanio marittimo, ha indicato alcuni punti fermi sulla base delle pregresse circolari, della prassi e del diritto vivente.

Secondo tale impianto l’inamovibilità accertata delle opere metterebbe in luce due aspetti: il primo, di ordine squisitamente formale, inciderebbe soprattutto sull’attività dell’amministrazione concedente; il secondo, di ordine sostanziale, invaderebbe in modo significativo la sfera del concessionario, depauperandone il patrimonio senza indennizzo, se non diversamente disposto consensualmente nella concessione stessa.

Di qui l’esigenza fondamentale di evitare l’aggravamento del procedimento e l’incertezza nell’esercizio del potere connotato di piena discrezionalità tecnica posta alla base del giudizio logico proprio del responsabile tecnico degli uffici competenti (in primis quelli comunali), che deve valutare sulla base delle proprie conoscenze ed in modo non equivoco, alla luce della “chiara e netta distinzione di legge”.

Tuttavia, è fatto notorio che tale distinzione, in sede applicativa, non è mai stata così netta e chiara, sia perché il legislatore molto difficilmente avrebbe potuto darne una puntuale definizione e sia perché il campo delle tecniche costruttive è da sempre in continua evoluzione, per cui ci si trova di fronte ad un modello che potremmo definire frattalico e retto dal principio entropico e di meno prevedibilità.

Volendo sintetizzare le linee evolutive tracciate dall’amministrazione centrale, un primo tentativo di fornire la nozione di “opere non amovibili” è stato operato con la circolare del Ministero della marina mercantile n. 53, serie II, del 18 luglio 1962, secondo la quale “gli impianti realizzati nell’ambito delle concessioni demaniali marittime possono essere distinti in tre categorie principali: “permanenti” («edifici costruiti col sistema tradizionale, a struttura unita a fondazione profonda o isolata o diffusa, saldamente collegata con il terreno»); inamovibili («strutture stabili in muratura. in cemento armato, in sistema misto, con elementi di prefabbricazione di notevole peso la cui rimozione comporti necessariamente la distruzione sostanziale del manufatto»); “amovibili o di facile sgombero o a carattere transitorio o semipermanenti”, di cui si dirà infra.

Le definizioni contenute in questa direttiva e, quindi, la distinzione tra opere inamovibili, di difficile sgombero e opere di facile rimozione sono rimaste, così, sostanzialmente inalterate per molto tempo, pur dando atto dell’evoluzione della tecnica costruttiva verificatasi nel corso degli anni.

Sempre nello stesso periodo più recente, proprio in considerazione della evoluzione delle tecniche costruttive, il Ministero ha introdotto il concetto di “opere promiscue“, cioè un insieme di opere alcune delle quali devono classificarsi di facile c altre di difficile rimozione.

L’ultimo rilevante intervento suppletivo della lacuna legislativa è rappresentato dalla innovativa, ma risalente al 2001, circolare¹⁶che ha ulteriormente e dettagliatamente indicato le tipologie delle opere in relazione alla forma dell’atto con cui disciplinare le differenti concessioni.

In particolare, è stato precisato che gli impianti, i manufatti e le opere realizzati o da realizzare sul demanio marittimo o nel mare territoriale si considerano di difficile rimozione quando rientrano nelle tipologie contraddistinte dalle lettere A, B ed E della ivi allegata tabella “Tipologia delle opere”.

In estrema sintesi, appare evidente che, in presenza di rilevanti interessi pubblici ed economici, con notevoli ricadute proprio sul tessuto sociale, l’esercizio della funzione di concreta gestione di tali interessi non poteva essere affidata alle scarne disposizioni che indicano il presupposto delle caratteristiche di “opere non amovibili” come circostanza che può consentire l’esercizio della facoltà di regolare consensualmente le conseguenze della cessazione degli effetti delle concessioni ovvero il potere meramente dichiarativo, invasivo e pregiudizievole di acquisizione ope legis al patrimonio pubblico e senza indennizzo di tali opere.

Di qui il ragionevole intervento dell’Amministrazione centrale che, dagli anni Sessanta del secolo scorso fino a poco dopo la prima decade del nuovo, si sia adoperata ad integrare la fattispecie astratta, canonizzando le esperienze maturate dal diritto vivente.

Per cui, ha utilizzato tali risultanze sforzandosi di dare una definizione a tre tipologia opere non amovibili, affiancando quella di difficile rimozione e creando una categoria residuale di “Opere, impianti e manufatti diversi da fabbricati ed assimilabili alle tipologie A e B”, come una norma in bianco.

Questo con lo scopo di agevolare le misure concrete divenute di competenza gli Enti ed uffici territoriali coinvolti nei procedimenti di rilascio, dopo le leggi di settore e di riordino delle competenze in materia di demanio marittimo.

L’indagine sulla portata generale di tali circolari integrative, considerate per alcuni aspetti applicativi, (anche se non lo sono), come fonti del diritto praeter legem, evidentemente non è stata oggetto di scrutinio da parte della Corte UE che si è limitare ad analizzare il significato letterale della disposizione per verificarne la compatibilità con ordinamento europeo.

Quindi, nel silenzio della concessione sulle “opere non amovibili” è consentita la diretta operatività della norma del Codice della Navigazione.

Tuttavia, nella decisione della stessa Corte UE si potrebbe vedere un ulteriore supporto alla ragionevolezza della scelta di integrare la fonte primaria per meglio definirne la portata, proprio con riferimento alla riconosciuta facoltà di negoziazione del contenuto ovvero, in caso di mancato esercizio di tale facoltà, rispetto alle doverose conseguenze ablatorie che potrebbero essere evitate e solo se venisse accertata la mancanza del carattere di “opera non amovibile”.

Al riguardo va segnalata la recentissima decisione del Supremo Consesso amministrativo che è intervenuta sul punto, fissando dei parametri utili a definire con una certa adeguatezza il perimetro della nozione di opera non amovibile, alla luce di una delle circolari interpretative sopra richiamate, facendole assurgere quasi al rango di indirizzi cogenti.

Il passo della motivazione assume un carattere pretorio di fonte giurisprudenziale avallando e quasi canonizzando la ricostruzione operata dall’Agenzia del Demanio con particolare riferimento al concetto ed ai criteri empirici per individuare le opere non amovibili¹⁷.

Ne discende che gli enti gestori possono utilizzare tali principi per orientarsi caso per caso nelle singole fattispecie che si possono concretizzare.

Con l’ulteriore conseguenza che, nel silenzio della concessione sulle “opere non amovibili” è consentita la diretta operatività della norma codicistica nazionale, ritenuta non ostativa alla libertà di stabilimento.

5. segue: la diversa questione delle “opere amovibili o di facile rimozione”

Quanto appena osservato, in guisa certamente non esaustiva, sulla questione del presupposto per attribuire la natura “non amovibile” delle opere realizzate dal concessionario ai fini della diretta applicazione dell’art. 49 del C.N., offre lo spunto per analizzare anche il regime delle “opere amovibili o di facile rimozione”.

Ciò al fine di rivisitare il concetto e le differenze, come visto spesso non così marcate, con la più incisiva ricordata inamovibilità e verificare se i principi affermati circa la negoziabilità del contenuto della concessione possano essere o meno applicati, nel silenzio della legge, alle opere amovibili o di facile rimozione previste dai ricordati atti normativi ministeriali e sussumibili nelle “attrezzature non fisse e completamente amovibili” indicate nell’art. 37, comma 2, C.N..

La questione ha seguito la medesima sorte e ricordata evoluzione “ministeriale” delle opere non amovibili, anche perché di fatto sono stati sempre un parametro di confronto per distinguere le tipologie.

Non solo, lo sforzo e la necessità d’individuazione delle stesse sono stati del pari quelli che hanno contribuito ad ampliare il concetto di amovibilità, prendendo lo spunto dalla necessaria considerazione delle continue innovazioni tecniche e di materiali utilizzati in edilizia.

L’approdo (non sempre) sicuro più importante è rappresentato dal ridetto parere del Consiglio superiore dei LL.PP. del 2011, con il quale è stata resa nota un’esemplificazione ulteriore alle tabelle e alle tipologie previste nella Circolare MIT n. 120 del 2001, nella quale si considerano di facile rimozione le opere contraddistinte dalle lettere C, D,F e G della tabella allegata alla circolare del 2001.

Nel parere viene ricordato che il M.I,T. con circolare n. 22 del 25 maggio 2009 aveva effettuato una ricognizione delle indicazioni impartite nel corso del tempo, e ha ribadito la validità dei contenuti delle circolari n. 120/2001 e n. 53/1962, anche se si è spinto a fornire e alcune precisazioni, peraltro di non sempre agevole coniugazione con i casi concreti.

Sul punto, vanno anche segnalate alcune disposizioni regionali, sia legislative che regolamentari, che, in mancanza di interventi del legislatore statale, si sono spinte a dare delle definizioni per classificare le opere di facile rimozione, come tentativo di colmare la lacuna e con l’intento principale di orientare le determinazioni degli Enti gestori in sede di rilascio delle concessioni.

Delle utili indicazioni derivano da quella giurisprudenza che, come sopra accennato, ha utilizzato principi derivanti dalla disciplina urbanistica ed edilizia sai per individuare le opere facilmente ammobili¹⁸ e sia per ulteriormente precisare il concetto attraverso il titolo edilizio richiesto e scrutinare, ad esempio, la legittimità dell’esercizio dei poteri sanzionatori.

Giova ribadire che la Corte non si è espressa nemmeno su tali questioni, ma afferma chiaramente la negoziabilità del contenuto della concessione, nel rispetto del generale principio di legalità, nel senso che attribuisce una facoltà rimessa all’autonomia dei soggetti pubblici e privati coinvolti, sempre nel rispetto del pubblico interesse.

Questa chiave di lettura offre lo spunto per affermare che il modello consensuale potrebbe valere anche nelle concessioni in cui sono previste opere rimovibili.

Orrore considerare che la nozione, oltre che in negativo per cui tutto ciò che non è inamovibile, può ritenersi amovibili, è stata esplicata nella ridetta Circolare dell’Agenzia del Demanio del 2007 che definisce il concetto di opere amovibili.

Per cui sono considerate “- Opere amovibili o di facile rimozione :… quegli impianti, manufatti, opere le cui strutture possono essere effettuate con montaggio di parti elementari leggere come quelle, ad esempio, costruite con strutture a scheletro leggero in conglomerato cementizio prefabbricato, o in acciaio, o in legno, o con altro materiale leggero.”

Ad ogni buon conto, nel silenzio della legge sul punto e non apparendo espressamente vietato, nulla pare impedire che oggetto del bando e della negoziazione possano essere anche le opere amovibili.

Tale possibilità si può ricavare anche dal fatto che l’utilizzo di attrezzature “non fisse e completamente amovibili” è uno dei criteri preferenziali in caso di domande concorrenti, come stabilisce l’art. 37, comma 2.

Il criterio preferenziale previsto se utilizzato dovrà essere riversato nella concessione che, in ipotesi, potrebbe spingersi anche a regolare il proficuo utilizzo di tali manufatti, ove non deteriorati e valutati utili, siccome accade, ad esempio, in caso di recesso dai contratti pubblici per “i materiali utili esistenti” ( art. 123, D.lgs n. 36 del 2023).

Più in generale valga in questi casi anche il monito che ci arriva da anni dall’Unione e ribadito anche dalla sentenza in esame, come più volte ricordato, che l’attribuzione di una concessione possa avvenire “soltanto all’esito di una procedura concorrenziale”.

Per cui, a monte delle procedure di attribuzione delle concessioni i soggetti pubblici competenti, e in primo luogo i comuni, ben potrebbero disciplinare all’interno dei piani demaniali la possibilità di inserire delle clausole per il proficuo utilizzo del demanio marittimo che prevedano appunto l’uso e l’eventuale riuso di tali manufatti amovibili.

Diversamente, alla scadenza della concessione nel caso in cui non possa ovvero non venga riaffidata al concessionario uscente, il proprietario dei beni dovrà rimuovere i manufatti, salvo che colui che subentra non li voglia o riesca a negoziare l’acquisto allo stato di fatto e di diritto in cui si trovano, come già evidenziato.

In mancanza di accordo e/o rimozione spontanea, il Comune nel cui territorio è stata rilasciata la concessione, d’intesa con la competente capitaneria, dovrà emanare apposita ordinanza ex art. 54 C.N. e disporre d’ufficio lo sgombero con spese carico del privato, con attivazione, ove necessario, delle conseguenti procedure esecutive a spese del privato.

6. La prevedibilità di “indennizzo” consensuale nella concessione demaniale.

Riprendendo il tema principale, come visto, certamente è importante precisare il concetto di opera non amovibile e delle diverse “attrezzature non fisse e completamente amovibili”.

La previsione dell’esistenza o meno e la realizzazione o meno di opere e manufatti da parte del concessionario appare essenziale per verificare le modalità di negoziazione di un’ipotesi di indennizzo post mortem, o più in generale una regolamentazione condivisa e consensuale dei reciproci diritti ed obblighi “quando venga a cessare la concessione”.

Infatti, ai sensi dell’articolo 49 del codice della navigazione e 31 del regolamento di esecuzione, è stabilita la facoltà da parte delle Amministrazioni concedenti e dello Stato di incamerare alla scadenza le opere, se non diversamente stabilito nella concessione.

In mancanza di accordo, qualunque sia la causa di estinzione del rapporto di concessione, le opere non amovibili sono acquisite ope legis, salva la facoltà dell’Autorità concedente di ordinate al concessionario la demolizione delle opere con la reductio in pristinum.

Nulla esclude che la stessa attività autoritativa e consensuale ben potrebbe riguardare anche il caso di opere facilmente o totalmente amovibili, posto che la particolare caratteristica costruttiva è stato preso come criterio preferenziale dall’art. 37 del Codice della navigazione.

Entrando nel vivo, la decisione della Corte mostra di avallare la disposizione codicistica che consente l’astratta negoziabilità del potere concessorio sotto il profilo della regolamentazione consensuale di dei reciproci diritti, facoltà ed obblighi che sorgono e si realizzano attraverso la concessione, ivi incluse l’intrapresa economica e le attività consentite sulla base dello stesso titolo concessorio che sarebbero inibite in mancanza del titolo medesimo.

Interpretando il testo dell’art. 49 C.N. si sottolinea come la disposizione preveda espressamente la possibilità di derogare, rectius regolare diversamente per “accordo” la concreta applicazione del precetto dell’acquisizione immediata senza alcun indennizzo o rimborso delle opere non amovibili costruite dal concessionario.

Con ciò evidenziando il possibile e previsto profilo “contrattuale” e dunque consensuale di una concessione di occupazione del demanio pubblico, valutando positivamente la disposizione codicistica come non ostativa alla libertà di stabilimento, sia sotto il profilo generale che in quello specifico relativo al mancato indennizzo.

Del resto, seppure nelle più ampio tema della rilevanza della Direttiva 2006/123, la giurisprudenza UE ha avuto modo di affermare nel percorso motivazionale che il modello del procedimento previsto dall’art. 12 della Direttiva per l’affidamento della concessione sfoci in un “accordo che gli conferisce il diritto di gestire taluni beni o risorse pubblici, nell’ambito di un regime di diritto privato o pubblico, di cui lo Stato si limita a fissare le condizioni generali d’uso…”.

Ora, se si accedesse alla ricordata impostazione tradizionale, questa apertura cozzerebbe con il nostro sistema in cui la regola era quella del vincono di non negoziabilità dell’interesse pubblico sotteso all’esercizio del potere tipico.

In realtà, lo specifico modello europeo rappresentato dell’attività preordinata alla instaurazione del rapporto concessorio individua una visione della natura e funzione del modello stesso che trova la sponda nel diritto vivente.

Affrontando il tema della apparente dicotomia tra la formazione degli accordi e il vincolo di «non negoziabilità dell’interesse pubblico», al fine di precisarne il perimetro e di assicurarne un buon governo anche in sede applicativa, autorevole dottrina ritiene, invece, ampiamente consentito il modello concettuale entro certi limiti sempre nel perseguimento dell’interesse pubblico.

Ed anzi condivisibilmente si afferma che il perseguimento dell’interesse pubblico, non solo caratterizza la disciplina, ma costituisce la causa stessa dell’accordo, determinando anche il regime pubblicistico della sua patologia.

È stato osservato, infatti, che negli accordi amministrativi l’amministrazione non dispone dello scopo normativamente imposto, di cui essa è anzi garante, ma dispone degli interessi coinvolti in funzione e in coerenza allo scopo dato¹⁹.

Evidentemente la Corte UE nella sua interpretazione letterale della norma interna non si è posta il problema ed ha dato quasi per scontato la cogenza e la concreta operatività del dell’inciso “Salvo che sia diversamente stabilito nell’atto di concessione” che invece è stata ritenuta fonte idonea a supportare un accodo tra le parti pubblica e privata, sempre nel perseguimento dell’interesse pubblico in una fattispecie in cui la disposizione, in effetti, in cui “..lo Stato si limita a fissare le condizioni generali d’uso”.

Occorre allora verificare, anche in questo caso, se e come si possa applicare il principio nel nostro ordinamento nel quale si può ritenere che, tendenzialmente, il potere amministrativo si eserciti attraverso una sorta di confronto e cooperazione dinamici con gli interessi privati. Così e ciò rappresenta la ratio della partecipazione al procedimento amministrativo che, nella specie si realizzerebbe attraverso l’adesione a clausole del bando e riversate nella convezione in cui l’amministrazione preveda la sorte delle opere ovvero, dopo aver prefissato i contenuti essenziali, lasci aperta l’integrazione della fattispecie direttamente con il concessionario prescelto all’esito dell’evidenza pubblica adattando caso per caso i contenuti della concessione.

Aderendo avvertitamente alla tesi che ritiene di potere superare le obiezioni mosse da coloro che sostegno la cogenza del vincolo che impedirebbe la negoziabilità del potere, occorre osservare che l’obiezione all’ammissibilità degli accordi è stata fondata sulla negazione della possibilità per la pubblica amministrazione di negoziare l’interesse pubblico.

Secondo la tesi favorevole, il rilievo può essere condiviso nei limiti in cui la negoziazione possa determinare per l’amministrazione la rinuncia al pieno perseguimento dell’interesse pubblico, ma non laddove ne fissi le modalità del perseguimento.

Inoltre, è stato sostenuto che un’interpretazione troppo rigorosa, consistente nel considerare il solo fatto della contrattazione tra il privato e l’amministrazione in contrasto con il principio del dovere per la parte pubblica di perseguire le finalità istituzionali, giungerebbe all’assurdo di far ritenere contraddittorio, quindi sostanzialmente inapplicabile, un istituto legislativamente introdotto e disciplinato.

Inoltre, condivisibilmente, secondo parte della dottrina, l’accordo trova giustificazione laddove le parti ottengano un ‘utilità ulteriore rispetto a quella che può essere fornita dal provvedimento terminale, e tale da poter essere conseguito solo uscendo dalla logica del provvedimento tipico e attribuendo alle parti stesse anche diritti soggettivi.

Del resto, condividendo la tesi qui seguita, ma che si mostra anche in linea con l’affermazione (una sorta di efficace obiter dictum) della sentenza della Corte UE non vi è una vera contraddizione insita nella fusione tra potere amministrativo e autonomia privata è, laddove essa si inserisca nell’ambito della partecipazione al procedimento e, nel contempo, si ritenga il potere amministrativo come una situazione giuridica soggettiva dotata di un fascio di poteri facoltà, attribuite dall’ordinamento, che gli permettono, oltre di disciplinare modifiche unilateralmente i rapporti, di agire con ampia autonomia all’interno degli spazi di discrezionalità rilasciati dal legislatore, ma sempre nel perseguimento dell’interesse pubblico.

Questi accordi sono il risultato, di fatto e di diritto, di valutazioni discrezionali e sono alternativi, in tutto o in parte al provvedimento unilaterale.

Così la parte pubblica non decampa dal vincolo imposto dall’interesse pubblico, ma ne regola solo le modalità attuative entro i limiti consentiti, mentre la trattativa per la definizione dell’accordo si rientra pienamente nell’ambito delle facoltà partecipative del privato²⁰.

Quello degli accordi, come è stato autorevolmente affermato, non è solo un istituto del procedimento amministrativo, ma è un istituto di partecipazione al procedimento, finalizzato al raggiungimento degli interessi pubblici curati nel concreto, per disporre nel migliore dei modi degli interessi coinvolti in funzione e in coerenza allo scopo dato dalla legge.

Gli accordi rappresentano la massima espressione partecipativa del privato al procedimento e consentono all’interesse privato di svolgere un ruolo ancor più incisivo nella realizzazione di tale confronto, definendo un assetto di interessi compatibile con il perseguimento dell’interesse pubblico condiviso e vincolante per le parti.

Per concludere al riguardo in tema di possibilità di utilizzare tali strumenti consensuali la disposizione conferma la natura pubblicistica della fase di formazione degli accordi, oltre ad esplicitare una regola di condotta per l’amministrazione, già implicita, e attinente alla valutazione della proposta del privato alla luce dell’interesse pubblico.

In estrema sintesi, così precisata la possibilità di negoziazione del potere nel concreto esercitabile nel riassetto degli interessi pubblici sottesi, il vincolo per l’amministrazione del perseguimento dell’interesse pubblico, espressamente richiamato tanto nel comma 1, quanto nel comma 4-bis dell’art. 11, dimostra come la scelta dello strumento consensuale corrisponda all’esercizio di un potere discrezionale²¹, e precisamente dello stesso potere che avrebbe permesso la definizione unilaterale del procedimento.

Ciò posto in linea generale, accedendo alla condivisibile impostazione a supporto del possibile superamento del vincolo dell’interesse pubblico, nel senso appena precisato, appare e più agevole ritenere che le affermazioni della Corte UE in ordine alla possibile dimensione consensuale-contrattuale “dell’atto di concessione”, di cui parla l’art. 49 del C., siano pienamente armonizzabile con la disciplina speciale delle concessioni demaniali marittime.

Ovviamente, come sopra già evidenziato, questo non significa che in questi casi possa trovare incondizionata applicazione l’art. 11. comma 4-bis, che, ha previsto «a garanzia dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa, in tutti i casi in cui una pubblica amministrazione conclude accordi nelle ipotesi previste al comma 1, la stipulazione dell’accordo è preceduta da una determinazione dell’organo che sarebbe competente per l’adozione del provvedimento».

Nel nostro caso, per l’affidamento delle concessioni balneari marittime rileva la cogenza del modello concorsuale che persegue interesse pubblico non solo mediante i canoni di imparzialità e buon andamento, ma con l’osservanza dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, massima partecipazione, trasparenza e adeguata pubblicità, da ritener definitamente come jus receptum nel nostro ordinamento.

Alla stessa stregua, può e deve osservarsi la fonte giurisprudenziale ed interpretativa della Corte UE dell’art 49 del Codice della navigazione che proprio dalla stessa negoziabilità del contenuto dell’atto di concessione e della sua piena e generale conoscibilità da parte degli operatori ne ha statuito la non ostatività e la compatibilità con l’art 49 TFUE a tutela della libertà di stabilimento.

Tale statuizione, del resto, appare conforme ai profili organizzativi e gestionali del potere esercitato dalle istituzioni comunitarie che, in generale riconoscono solo la posizione di “legittimo interesse”, intesa come unica situazione soggettiva che dialoga con il potere e derivante da una norma che regola esercizio di una specifica funzione di cura concreta di interessi pubblici.

Per cui, pure se l’affermazione necessiterebbe di ulteriori approfondimenti argomentativi impossibili in questa limitata sede, diviene più immediata l’applicazione diretta e secondo regole di natura consesuale-contrattuale di una disposizione che attribuisca il potere di negoziare con il destinatario il contenuto e le conseguenze che derivano dal rilascio di un atto che attribuisca, per un limitato periodo di tempo, un bene della vita o un beneficio, che è presupposto necessario rio per esercitare le attività consentite ai titolari dello stesso.

Ad ogni buon conto, l’obbligo di rispettare le linee interpretative delle decisioni della Corte di giustizia, consentono di utilizzare la stessa opzione ermeneutica della decisione e quindi ritenere che esiste e trova conferma anche nel nostro ordinamento la possibilità di esercitare il potere concessorio in maniera consensuale e di negoziare il contenuto discrezionale della concessione indicando nella stessa o con un contratto eccessivo i reciproci obblighi e facoltà e quindi prevedere le sorti dei beni e delle opere non amovibili realizzate sul demanio pubblico e previste nella concessione.

Giova evidenziare che ad integrare la fattispecie astratta ed il modello del codice della navigazione interviene il ricordato art. 11 della L. n. 241 del 1990 attuativa del precetto dell’art. 97 della Costituzione e in generale del principio di legalità, contiene disposizioni che tagliano in orizzontale tutti i procedimenti amministrativi, andando ad integrare e colmare eventuali lacune legislative, secondo le modalità previste dalla legge stessa e dalle altre disposizioni che disciplinano i singoli procedimenti, nonché dai principi dell’ordinamento comunitario.

Per cui ove non sia espressamente vietato l’art. 11 L. n. 241/1990 consente appunto di stipulare accordi con il destinatario sul contenuto del provvedimento.

Peraltro, come in precedenza argomentato, seppure per brevi cenni e in maniera non esaustiva, occorre evidenziare che il concetto di “negoziabilità” del potere discrezionale si riferisce alla flessibilità con cui l’amministrazione può esercitare il suo potere, adattandolo a situazioni concrete o a scelte politiche, economiche e sociali, mantenendo comunque il rispetto dei principi di legalità, imparzialità, buon andamento e trasparenza dell’azione amministrativa.

Quindi, il termine “negoziabilità” non va inteso nel senso comune di autonomia negoziale e libera contrattazione tra le parti, ma piuttosto come margine di discrezionalità e di appezzamento che l’amministrazione ha per adattare la propria azione alle necessità del caso concreto, pur restando sempre vincolata a principi giuridici fondamentali sopra ricordate.

Ne deriva che, in tema di demanio marittimo, accanto alle le modalità di esercizio del potere di rilasciare una concessione demaniale marittima prevista dalla L. n. 494 del 1993, il nostro ordinamento pone modelli per governare consensualmente le conseguenze della cessazione degli effetti della concessione rilasciata.

Ancorché la decisione della Corte non affronti tale profilo, comune denominatore del potere di scelta di accedere a modelli consensuali potrebbe rinvenirsi nell’obbligo di motivazione della scelta discrezionale di rendere consensuale, nei limiti di legge, il contenuto e le clausole della concessione, in ipotesi anche ricorrendo alla cd. concessione-contratto con valore provvedimentale.

Mentre non sembra sia possibile considerare che esso possa essere frutto di un accordo sostituivo della concessione, stante il carattere espressamente formale della stessa in relazione alla speciale qualificazione e regime giuridico del demanio marittimo.

Di poi, certamente occorre che la scelta sia motivata in maniera adeguata²² e che dia conto delle ragioni giuridiche sottese alla scelta di tale strumento consensuale, che peraltro può essere solo previsto in via mediata attraverso una modello di eteroregolamentezione che è rappresentato dalle misure organizzative generali e applicative, volte all’assegnazione delle concessioni e quindi a disciplinare il contenuto in ogni suo profilo giuridico e patrimoniale.

Al riguardo si può ritenere non agevole individuare un modello tipo, per cui la scelta va motivata e modulata caso per caso, criterio peraltro ritenuto valido anche dalla nota sentenza della CGUE del 2016, anche se in un altro contesto, sempre per perseguire gli intessi pubblici che, tra gli altri citati, possono rinvenirsi nel proficuo utilizzo della concessione.

Garanzie che ovviamente sono maggiormente presenti se la scelta discrezionale avvenga nell’ambito di una procedura di evidenza pubblica, anche ex art. 37 del Codice della navigazione, e la scelta la scelta negoziale, rectius la facoltà di optare per la determinazione condivisa della gestione delle opere realizzate si concretizzi a valle alla scadenza della concessione.

Per concludere al riguardo, vi è un ulteriore dato “positivo” che è intervenuto a temperare quanto evidenziato in ordine e alla seria opportunità di stabilire diversamente gli esiti dei rapporti amministrativi instaurati con le concessioni in relazione al fascio di interessi pubblici e materiali (imprenditoriali e socioeconomici) sottesi.

Un esempio concreto, anche se come più limitata ipotesi, si rinviene nel testo vigente dell’art. 4, comma 8, della L. 118/2022 che, in caso di rilascio della concessione a favore di un nuovo concessionario, consente all’ente concedente la facoltà di ordinare al concessionario uscente la demolizione, a spese del medesimo, delle opere non amovibili autorizzate e realizzate da detto concessionario.

E ciò sempre “in assenza di diversa previsione nell’atto concessorio e con provvedimento motivato ai sensi dell’articolo 49 del codice della navigazione,”

Il rinvio dinamico alla disposizione codicistica, accedendo alla impostazione sinora seguita, appare sostanzialmente impraticabile per eventuali profili diversi dall’ordine ripristinatorio.

Da un lato, a quanto consta, sembra che verosimilmente nessun atto di concessione abbia mai disciplinato la sorte delle opere all’esito della scadenza del titolo concessorio; dall’altro, non pare prevedere nessuna forma di partecipazione e quindi di forme di accordo, qualora l’Ente concedente ritenesse di poter riconoscere, sussistendone i presupposti, le migliorie apportate e il terzo subentrante volesse utilizzare l’opera, in ipotesi dietro corrispettivo o adeguamento del canone.

L’applicazione della sanzione demolitoria non lascerebbe spazio a trattative, trattandosi di un ordine che assume natura vincolata e strettamente sanzionatoria e quindi, in generale, vincolata e non suscettibile di accordi ex art. 11 l. n. 241 del 1990.

La fattispecie del comma 8, tuttavia, fornisce indirettamente un esempio della estrema utilità di un “accordo” preventivo, nelle forme consentite diverse dall’accordo sostitutivo, che offrirebbe anche altre possibili opzioni, per cui si può ritenere che la scelta discrezionale non dovrebbe essere solo unilaterale ma il contenuto discrezionale andrebbe integrato con la partecipazione e con il consenso del beneficiario della concessione, sempre nel perseguimento dell’interesse pubblico.

Quella appena ricordata sembra essere una disposizione residuale e di chiusura, atteso che finalmente il legislatore è intervenuto a prevedere l’obbligatorietà formale ed ineludibile dell’evidenza pubblica attraverso un bando e ha rinviato al bando stesso il compito di definire i contenuti essenziali indicati nel precedente comma 4 dello stesso art. 4 citato.

Ai fini che qui interessano, rileva la previsione della lett. p) che impone che il bando debba prevedere lo schema di disciplinare della concessione, contenente le relative condizioni; mentre nel successivo comma 5 che, precisati i criteri di valutazione, non indica espressamente la gestione post scadenza dei beni (amovibili o inamovibili) che in quel momento saranno presenti sull’aera concessa,

Il riferimento è puramente strumentale per precisare il presupposto essenziale ed il filo conduttore e cioè che l’opzione consensuale venga indicata a monte all’interno di una procedura di evidenza pubblica e attraverso l’allegazione di uno schema di convezione che, entro i limiti indicati, giustifichi l’accordo laddove le parti ottengano un ‘utilità ulteriore rispetto a quella che può essere fornita dal provvedimento finale.

Esso può essere tale in guisa da poter essere conseguito solo uscendo dalla logica del provvedimento tipico e attribuendo alle parti stesse anche diritti soggettivi, come in effetti accade nei confronti dei terzi estranei al rapporto.

In questi casi i diritti dei terzi (e della concorrenza) sono tutelati dal rispetto dell’obbligo di indizione di procedure che consentano la massima partecipazione, prevedano un confronto concorrenziale tra diverse domande effettuato sulla base di criteri predeterminati.

In sintesi, anche dall’analisi di questi profili che potrebbero supportare la scelta discrezionale di disciplinare nel bando il regime, dopo la scadenza, delle opere non amovibili realizzate, si evince che il cuore della questione è sempre lo stesso: occorrono misure atte a “garantire che l’attribuzione di una concessione possa avvenire soltanto all’esito di una procedura concorrenziale che ponga tutti i candidati e gli offerenti su un piede di parità”²³.

Questo monito, seppure con decorrenza differita, è stato recepito nel citato intervento legislativo del 2024 che ha fissato la data ultima per espletare le gare, senza peraltro vietare ed anzi “imporre” espressamente la possibilità di esperire gare anche prima della scadenza del termine fissato, laddove ne ricorrano le condizioni.

7. Considerazioni conclusive.

Possono così trarsi alcune considerazioni conclusive e certamente non esaustive in un contesto in pieno divenire e di transizione che non pare destinata ad esaurirsi e sedimentarsi nel brevissimo periodo.

A tutta prima, se si condivide l’opzione ermeneutica, l’impostazione e i suggerimenti impliciti e non forniti dalla decisione della Corte UE non sembra esservi la necessità di un intervento del legislatore solo sull’art. 49 del codice della navigazione bensì in misura più organica sulla specifica materia armonizzandola con il diritto europeo come aveva intenzione di fare nel 2018, con apposti DPCM, ma non messa in atto nonostante i recenti tentativi in maniera ancora incompiuta.

Questa situazione di lacuna del sistema, della mancanza di una disciplina organica e di incertezza viene i alimentata dai ricordati recenti interventi del legislatore che non riesce ad elaborare pienamente e fare assorbire nel nostro ordinamento i principi che derivano dalla appartenenza all’unione europea da applicare alla specifica attività, come continuamente ricordato da parte della giurisprudenza amministrativa che dal 2021 ad oggi fa oggetto di continue censure il comportamento del legislatore e delle amministrazioni.

Nonostante il ricordato contesto e il clima di incertezze, in questa sede si può solo accennare che eventualmente lo Stato italiano potrebbe emanare delle misure volte a rimodulare le relazioni intersoggettive tra gli Enti coinvolti nell’attività di governo del demanio marittimo ed ampliare le competenze e l’attività riservata ai Comuni dall’attuale assetto regolatorio del governo delle concessioni demaniali marittime per gli usi indicati nell’art. 01 della L. 4 dicembre 1993, n. 494.

E ciò al fine di agevolare ed armonizzare con l’ordinamento europeo la conseguente attività amministrativa per le procedure di evidenza pubblica necessaria e riservata ai Comuni e alle autorità di sistema competenti per la concreta attuazione della programmazione e pianificazione del demanio marittimo, quest’ultime riservate alle Autorità portuali, alle regioni e agli stessi enti territoriali interessati.

Tornando al tema centrale, esiste reciproca interferenza e complementarità tra l’art. 49 TFUE e dell’art. 49 C.N., alla luce della sostanziale condivisibilità del percorso argomentativo e delle linee ermeneutiche tracciate dalla Corte di giustizia.

Il messaggio chiarificatore è che il modello si applica a tutte le concessioni da cui derivano opere non amovibili nonché a quelle che, secondo la prassi applicativa, consentono opere di difficile rimozione, come sopra ricordato.

Non solo, ma rinnova e ribadisce un concetto ed il precetto contenuto nella stessa disposizione dell’art. 49 C.N., ritenuto compatibile con la libertà di stabilimento, e cioè quello secondo cui il rapporto concessorio ben può contenere ed anzi deve avere una convenzione eccessiva, atto aggiuntivo o un accordo consensuale che dir si voglia che regoli la fase esecutiva e gestionale dei i reciproci obblighi derivanti dalla concessione stessa con riferimento all’uso e alla realizzazione di opere, sia amovibili che non amovibili.

Questo nei limiti in cui le disposizioni vigenti ovvero le misure organizzative e le procedure previste consentano la “negoziabilità” del potere di gestione dei beni oggetto di concessione e di ciò che si realizza sul diritto di superficie concesso.

Non solo, ma come obiter può ricavarsi il principio in base al quale tale modello organizzativo e gestionale potrebbe applicarsi anche alle concessioni che prevedano interventi di facile rimozione e totalmente rimuovili, id est che importino attrezzature non fisse e completamente amovibili, come recita l’art. 37 del C.N., anche se per questi ultimi beni potrebbe essere sufficiente prevedere la negoziabilità diretta tra concessionario uscente e quello subentrante, ove diverso.

Giova precisare che i confini tra tipologie di opere per la coniugazione tra fattispecie astratta e fatto concreto non possono esse considerati geometrici dal momento che le nuove tecnologie e la varietà di tipologie costruttive sono in costante evoluzione e rendono difficile stabilire gli esatti elementi di discrimine.

Come si è tentato di dimostrare, quasi tutte le questioni aperte in merito ai cd. indennizzi, possono essere risolte un modello dinamico di approccio “consensuale” secondo la previsioni dei futuri nuovi bandi, supportati dalle ricordate disposizioni dell’art. 49 del C.N. e dell’art. 4 della L. n. 118/2022.

Ad ogni buon conto, tutto questo sistema non può prescindere dalla presenza di quello che finora troppo spesso (quasi sempre) è stato il convitato di pietra, e cioè l’evidenza pubblica, secondo l’obbligo immanente che preesisteva sin dall’entrata in vigore del Codice e del regolamento di esecuzione.

Non essendo questa l’occasione per discutere sull’applicazione dei ricordati principi anche per gli indennizzi in generale, diversi da quelli consensuali prevedibili nei bandi secondo il prescritto piano economico finanziario, corollario certo appare il fatto che si potrà parlare di indennizzi solo se a monte sia stato stabilito nell’atto di concessione e se siano state osservate procedure selettive di evidenza pubblica, ma non potrà parlarsi di indennizzo generico o forfettizzato, ancorato a criteri più o meno certi e condivisi ma che non rappresentino una barriera all’ingresso ovvero un ostacolo restrittivo della libertà di stabilimento e di concorrenza.

Nell’ottica di una rivisitazione e di un più dinamico approccio all’istituto concessorio in materia di demanio marittimo, le coordinate ermeneutiche fornite dalla Corte di giustizia sono in grado di guidare l’attività degli Enti gestori verso criteri certi necessari per l’integrazione del potere di governare le singole fattispecie rappresentate dalle procedure di evidenza pubblica.

Sul punto, è bene ricordare e sottolineare questo, se è vero che, da un lato, la Corte ne ha tratto spunti per ribadire alcuni concetti anche interni che ridondano nel principio di inalienabilità del demanio marittimo; dall’altro ha messo in luce una possibilità, invero poco o mai praticata, cioè quella di decidere consensualmente, nei limiti precisati, le sorti dei beni che siano stati realizzati dai concessionari e posizionati previa autorizzazione dell’ente concedente e come previsto nell’atto concessorio.

Ed è questo lo snodo per cui si è ritenuto che la norma interna non fosse in contrasto con i principi dettati dall’articolo 49 del Trattato Ue sulla libertà di stabilimento.

La conseguenza che se ne può trarre è che in questi casi sia possibile la negoziabilità in parte del potere e in parte delle conseguenze delle attività esercitata dal titolare del potere, che è quella appunto di decidere le sorti dei beni preventivamente e consensualmente, specie negli atti generali per l’uso e l’affidamento delle concessioni.

Sotto altro profilo se ne potrà trarre la conclusione che, non essendo espressamente vietata, sarebbe possibile anche prevedere di quantificare un indennizzo o, meglio, un valore patrimoniale anche relativamente alle opere facilmente amovibili che però facciano parte del complesso dei beni organizzati per esercitare quel tipo di attività turistico balneare.

“Tale interpretazione– precisa la sentenza nel citato passaggio- “è peraltro idonea a garantire che l’attribuzione di una concessione possa avvenire soltanto all’esito di una procedura concorrenziale che ponga tutti i candidati e gli offerenti su un piede di parità”.

L’eventuale agire libero e negoziabilità del potere e del contenuto della concessione in questa sede affermata non potranno che essere esercitati in un quadro di riferimento chiaro e predefinito in atti generali di gara al fine di predeterminare i limiti e i confini sempre nel perseguimento dal pubblico interesse.

Tale attività sarebbe agevolata se, abbandonata la strada dei decreti attuativi, si realizzasse la “cultura” della concorrenza attraverso procedure di evidenza pubblica non più eludibili, come ribadito in ogni plesso giurisdizionale, europeo e interno, con decisioni che assumono anche valore di fonte atipica del diritto che va comunque osservata e applicata sia nell’attività amministrativa che in sede giurisdizionale, in uno con i capisaldi contenuti nel vigente Codice della navigazione, coniugati con il più recente intervento del legislatore.

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1. A tutta prima, dal testo del parere Cons. Stato, Sez. Consultiva Atti Normativi, dell’8 luglio/22 luglio 2025, n. 750, in giustizia-amministrativa.it, si evince che, superate alcune questioni preliminari, come ad esempio l’irrilevanza del superamento del termine per l’emanazione del Decreto attuativo, rectius regolamento ai sensi della L. n. 400 del 1988 sono state sollevate questioni e una serie di perplessità sfociate con l’invito al MIT a voler riesaminare e rimodulare lo schema alla luce dei rilievi mossi. ↩︎
2. Come noto, l’art. 49 TFUE sancisce il principio della libertà di stabilimento, vietando restrizioni ingiustificate all’accesso e all’esercizio di attività economiche negli Stati membri. Tale norma è stata spesso richiamata nella giurisprudenza europea per impedire proroghe automatiche delle concessioni demaniali senza una procedura di evidenza pubblica, in quanto discriminatorie nei confronti di potenziali nuovi operatori economici. ↩︎
3. L’art. 49 C.N. esprime un’applicazione settoriale e derogatoria speciale dell’istituto dell’accessione, di cui all’art. 934 c.c. La deroga riguarda appunto la connessa previsione del pagamento di un indennizzo, di cui al successivo art. 936 c.c., in base al quale, qualora il proprietario del fondo intenda non optare per l’abbattimento delle opere, egli è tenuto a versare una cifra pari al valore dei materiali e della manodopera oppure, a sua scelta, all’aumento di valore recato al fondo. Ovviamente, ciò non accade per il demanio marittim in cui determina l’effetto devolutivo senza indennizzo, in assenza di diversa indicazione nell’atto di concessione, nei limti si tenterà di illustrare. ↩︎
4. E ciò in linea con la teoria e le regole sugli accordi nell’ambito dell’attività amministrativa. Secondo autorevole dottrina senza un procedimento è un presupposto potere autoritativo attribuito dall’ordinamento all’amministrazione non può esservi alcun accordo ex articolo 11 legge 241 del 90 la tipicità degli accordi e quindi legata alla tipicità del potere di provvedere. Così F.G. SCOCA, in F.G. SCOCA, (Cura di) Diritto amministrativo, Torino Giappichelli 2025 p. 350; ID, voce Attività amministrativa in Enc. dir vol. VI, Milano 2002, pag. 91 e ss. ↩︎
5. Posizione di salvaguardia sui tentativi di introdurre l’obbligo di indennizzo da parte delle Regioni. È stata assunta in precedenza da Corte Cost., 23 ottobre 2020, n. 222 in cortecostituzionale.it, che ha dichiarato illegittime alcune norme della Regione Veneto che prevedevano la corresponsione di un indennizzo in favore del vecchio concessionario del demanio marittimo da parte del nuovo concessionario). Criticità da ultimo ribadita con sentenza del 1 luglio 2025, n. 89, in cortecosttiuzionale.it, dal momento che le disposizioni regionali impugnate dal Governo, restano al di fuori della competenza regionale perché influiscono sulle modalità di scelta del contraente e incidono sull’assetto concorrenziale dei mercati in termini tali da restringere il libero esplicarsi delle iniziative imprenditoriali, deve cedere il passo alla competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di tutela della concorrenza.  ↩︎
6. Cfr. Cons. Stato, sez. VII, ordinanza 15 settembre 2022, n. 8010, ivi, nella quale era stato formulato il seguente quesito: “Se gli articoli 49 e 56 TFUE ed i principi desumibili dalla sentenza del 28 gennaio 2016, Laezza (C-375/14, EU:C:2016:60), ove ritenuti applicabili, ostino all’interpretazione di una disposizione nazionale quale l’articolo 49 [del codice della navigazione] nel senso di determinare la cessione a titolo non oneroso e senza indennizzo da parte del concessionario alla scadenza della concessione quando questa venga rinnovata, senza soluzione di continuità, pure in forza di un nuovo provvedimento, delle opere edilizie realizzate sull’area demaniale facenti parte del complesso di beni organizzati per l’esercizio dell’impresa balneare, potendo configurare tale effetto di immediato incameramento una restrizione eccedente quanto necessario al conseguimento dell’obiettivo effettivamente perseguito dal legislatore nazionale e dunque sproporzionato allo scopo» . ↩︎
7. Negli anni passati la Corte costituzionale ha dichiarato illegittime tutte le leggi regionali che volevano disciplinare la gestione del demanio marittimo e gli indennizzi (Emilia-Romagna, Veneto, Campania, Sicilia la stessa Toscana). Tra le tante, Corte Cost. 23 ottobre 2020 n. 222, in www.cortecostituzionale.it, , con la quale è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale dei commi 2, 3, 4 e 5 dell’art. 54 della legge della Regione Veneto 4 novembre 2002, n. 33 (Testo unico delle leggi regionali in materia di turismo), dal momento che il meccanismo delineato dalle norme citate, il subentro nel rapporto concessorio è condizionato al pagamento di un indennizzo in favore del concessionario uscente; e tale meccanismo, all’evidenza, influisce sulle possibilità di accesso al mercato di riferimento e sulla uniforme regolamentazione dello stesso, potendo costituire, per le imprese diverse dal concessionario uscente, un disincentivo alla partecipazione al concorso che porta all’affidamento, in violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost.. ↩︎
8. È la sentenza della Corte Cost, 1° luglio 2025 n. 89, cit, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale degli artt. 1, 2, commi 3 e 4, 3 e 4 della legge della Regione Toscana 29 luglio 2024, n. 30 (Disposizioni in materia di concessioni demaniali marittime. Modifiche alla l.r. 31/2016), per contrasto con l’art. 117, commi primo e secondo, lettera e), della Costituzione. Secondo la Corte costituzionale tali disposizioni regionali incidono, direttamente sull’assetto concorrenziale del mercato delle concessioni balneari. ↩︎
9. Cfr. Cons. Stato, Ad. Plen. 27 marzo 2025 n. 4, in lexitalia.it, che in motivazione, ricorda come nell’interpretazione “5.1. Rileva in primo luogo, l’argomento letterale (la cui importanza, ex art.12 delle disposizioni generali, è stata sottolineata da questa Adunanza plenaria con le sentenze n. 1 del 2025, § 4.2., n. 7 del 2022, § 5; n. 3 del 2017, §3.1.; n. 3 del 2010, § 18.1.).”. ↩︎
10. Per cui “Salvo che non sia diversamente stabilito nell’atto di concessione…”: una volta cessati gli effetti della concessione, le opere non amovibili costruite sulla zona avuta in concessione sono incamerate dallo Stato senza alcun compenso o rimborso. Resta fermo il potere discrezionale e la facoltà dell’autorità  concedente di ordinarne la demolizione e con il ripristino dello stato dei luoghi originario e la restituzione del bene demaniale.”. Con ulteriore previsione che “In quest’ultimo caso, ove il concessionario non esegua l’ordine di demolizione, può provvedervi d’ufficio a termini dell’articolo 54”.  ↩︎
11. Com’è noto si tratta di due diversi modelli e di diversi effetti che ne derivano, come del resto ampiamente chiarito dai supremi consessi, amministrativo e ordinario, proprio in tema di concessioni demaniali marittime, essendo o pacifico che la proroga è una mera continuazione, mentre il rinnovo implica una nuova concessione. Invero. secondo il consolidato orientamento del diritto vivente, a differenza della proroga della concessione che determina il prolungamento – senza soluzione di continuità – della durata della concessione in essere, il rinnovo della concessione integra gli estremi di una nuova concessione che si sostituisce alla precedente oramai scaduta. ↩︎
12. Cons. Stato, Sez.VI, 2 settembre 2019 n. 6043, in giustizia-amminstrativa.it. ↩︎
13. Cass. Civ. Sez. II ord. 24 ottobre 2023, n. 29492 , in CED, Cass. Rv. 669205 – 01 ↩︎
14. Cass. civ., Sez. I, Ord., 24 dicembre 2024, n. 34250, in Njus, 12/2024, cona nota di G. SPIRITO, Concessione demaniale marittima: la differenza tra proroga e rinnovo. ↩︎
15. Ovviamente l’acquisizione potrà avvenire per le opere di difficile rimozione, che potranno essere riconsiderate nei nuovi bandi o negli avvisi per l’assegnazione delle concessioni ovvero demolite sulla base di una scelta discrezionale che ovviamente dovrà essere adeguatamente motivata. E ciò a maggior ragione a seguito delle più volte richiamate disposizione del D.L. 16 settembre 2024 n.131, convertito in L. n. 166/2024. ↩︎
16. Si tratta della Circolare n. 120, serie II, del 24 maggio 2001, del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti , molto diffusa tra tutti gli operatori del settore, privati e pubblici. ↩︎
17. Settima Sezione del Consiglio di Stato, sentenza del 6 agosto 2025, n. 6966, in giustizia-amministrativa.it ↩︎
18. In esempio ci perviene TAR Liguria 20 aprile 2023, n. 448, cit. che, come visto, ha ribadito sulla necessità di munirsi del permesso di costruire anche per i titolari di concessione demaniale marittima. ↩︎
19. Cfr. F.G. SCOCA, Formazione degli accordi e il vincolo di «non negoziabilità dell’interesse pubblico», cit., 354. Secondo l’A. la legge espressamente prevede che l’accordo possa essere concluso esclusivamente «nel perseguimento del pubblico interesse», stabilendo che la rinuncia all’unilateralità del potere, connessa all’utilizzo di un modulo consensuale, non implichi la rinuncia alla soddisfazione dell’interesse pubblico connesso con l’attribuzione del potere. ↩︎
20. E ciò in applicazione sia ai dell’art. 11, comma 1 della L. n. 241/90, secondo cui la proposta del privato viene presentata nell’ambito della partecipazione ex art. 10, sia ai sensi del comma 1 bis, dell’art. 11 laddove si prevede un ruolo attivo del responsabile del procedimento per sollecitare e concludere un accordo, come esempio di manifestazione dell’autonomia del potere esercitato. Cfr. A. CONTIERI, La programmazione negoziata. La consensualità per lo sviluppo. I principi, Napoli, 2000. ↩︎
21. F. CANGELLI, Riflessioni sul potere discrezionale, cit., p. 183. Invero, già prima della legge n. 241/1990, cfr. G.D. FALCON, voce Convenzioni e accordi amministrativi, in Enc. giur. Treccani, vol. IX, Roma,1988, p. 4,aveva approfondito il tema dei rapporti consensuali della pubblica amministrazione nell’esercizio della funzione pubblica. ↩︎
22. In questi casi, l’obbligo di supporto motivazionale deriva dal combinato disposto dell’ art. 3 e dell’art. 11 della L. 241/1990. ↩︎
23. L’imperatività di attivare procedure selettive e ribadita chiaramente dalla citata ordinanza della Sezione VI della Corte del giugno 2025, puti 39.-42)   ↩︎