Il Sistema Integrato di Tutela nelle Aree Vincolate

La pluralità di tutele: autonomia e concorso di reati

L’attività edificatoria in zone sottoposte a vincolo è retta da un sistema di “garanzie incrociate” dove la liceità urbanistica di un intervento non esaurisce affatto il vaglio di legittimità ambientale.

La giurisprudenza di legittimità ha da tempo chiarito che le tutele apprestate dal D.P.R. 380/2001 (Testo Unico Edilizia), dal D.Lgs. 42/2004 (Codice dei beni culturali e del paesaggio) e dalla L. 394/1991 (Legge quadro sulle aree protette) operano su piani distinti e non sovrapponibili.
La complementarità e l’autonomia delle diverse discipline è rinvenibile oltre che nelle diverse finalità perseguite anche nella previsione di diversi procedimenti amministrativi finalizzati al rilascio dei relativi titoli abilitativi previa effettuazione di diverse valutazioni¹. È stata, infatti, in più occasioni e con riferimento agli interventi edilizi eseguiti in aree protette, riconosciuta la necessità di tre distinti e autonomi provvedimenti autorizzatori (permesso di costruire, autorizzazione paesaggistica e nulla osta dell’ente parco) gli ultimi due dei quali possono essere attribuiti, dalla legge regionale, anche ad un organo unico, chiamato però a compiere comunque una duplice valutazione².

Ciascuna norma persegue un interesse pubblico autonomo: mentre il Testo Unico dell’Edilizia (TUE) mira alla salvaguardia degli usi sociali del territorio in conformità alla pianificazione comunale, il Codice dei Beni Culturali e del paesaggio tutela il valore estetico-visivo e la Legge Quadro sulle aree protette protegge l’integrità ecosistemica e la biodiversità³.

Da questa autonomia deriva la possibilità del concorso materiale di reati: un medesimo intervento può integrare contemporaneamente la contravvenzione edilizia, il reato paesaggistico e la violazione della normativa sui parchi⁴.

1. Il reato edilizio: dalla concezione formalistica a quella sostanzialistica

Il sistema sanzionatorio edilizio si fonda su una distinzione fondamentale tra la natura del titolo richiesto e l’entità della difformità realizzata.

La giurisprudenza ha progressivamente superato una visione meramente formale del reato -inteso come semplice mancanza del titolo- approdando a una concezione “sostanzialistica”. Il bene giuridico protetto non è solo l’interesse della Pubblica Amministrazione al controllo preventivo ma anche la salvaguardia effettiva dell’assetto territoriale: “Il bene giuridico tutelato non sarebbe quello pubblico di sottoporre l’attività edilizia al preventivo controllo della P.A…. bensì il bene dello stesso territorio esposto a pregiudizio da ogni condotta che produca alterazioni in danno del benessere complessivo della collettività… la salvaguardia degli usi pubblici e sociali del territorio regolati dagli strumenti urbanistici” (Cassazione Penale, Sezioni Unite, n. 11635 del 12 novembre 1993). 

In altri termini, la concezione “formalistica” che individuava il bene protetto nell’interesse della P.A. al controllo delle attività che comportano la trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio è stata sostituita da una concezione “sostanzialistica” che individua il bene giuridico protetto anche nella tutela dell’assetto del territorio in conformità alla normativa urbanistica ed agli strumenti urbanistici che disciplinano l’attività edilizia.

Ciò comporta che non è sufficiente la verifica formale dell’esistenza di un titolo abilitativo per ritenere sempre e comunque insussistente il reato, occorrendo comunque verificare la conformità del titolo alla normativa urbanistica ed agli strumenti urbanistici. Ne consegue che il reato sussiste anche se il permesso di costruire è presente ma risulta illegittimo poiché in contrasto con gli strumenti urbanistici vigenti.

I reati edilizi sono per loro natura reati contravvenzionali ed è quindi sufficiente che l’illecito sia stato commesso con imperizia, imprudenza o negligenza.

Le fattispecie dell’illecito urbanistico si articolano in una scala di gravità crescente:

• Inosservanza di norme e prescrizioni (Art. 44 lett. a): fattispecie che punisce con la sola pena pecuniaria l’inosservanza delle norme, prescrizioni e modalità esecutive previste dal Titolo IV° del medesimo testo Unico, in quanto applicabili, nonché dai regolamenti edilizi, dagli strumenti urbanistici e dal permesso di costruire.

Si tratta, dunque, di una cd. “norma penale in bianco” dove il precetto è integrato da dati tecnici extra-penali come i regolamenti edilizi locali⁵.

L’art. 44 lett. a) si applica all’inosservanza delle norme, prescrizioni e modalità esecutive, nonché all’inosservanza dei regolamenti edilizi, degli strumenti urbanistici e del permesso di costruire/SCIA anche nel caso di parziale difformità e con variazioni essenziali.

La legislazione edilizia non ha mai dato una definizione precisa del concetto di “parziale difformità”. Secondo l’indirizzo maggioritario sono in “parziale difformità” quelle opere conformi al progetto per le quali è stato rilasciato il relativo titolo abilitativo ed in parti difformi dallo stesso.

La parziale difformità dovrà stabilirsi caso per caso, non dovrà essere così grave da sconfinare nella difformità totale o nella variazione essenziale, né così lieve da potersi qualificare come variante in corso d’opera minore, detta anche lieve o variante minima, soggetta a “SCIA normale”.

Utile strumento per l’individuazione delle “difformità parziali” ex art. 44 lett. a) è la definizione delle cd. “tolleranze costruttive” di cui all’art. 34 bis del DPR 380/2001 secondo cui: “il mancato rispetto dell’altezza, dei distacchi, della cubatura, della superficie coperta e di ogni altro parametro delle singole unità immobiliari non costituisce violazione edilizia se contenuto nel limite del 2% delle misure previste nel titolo abilitativo. Fuori dei casi di cui al comma 1°, limitatamente agli immobili non sottoposti a tutela ai sensi del decreto legislativo 22 gennaio 2004 n. 42, costituiscono inoltre tolleranze esecutive le irregolarità geometriche e le modifiche alle finiture degli edifici di minima entità, nonché la diversa collocazione di impianti e opere interne, eseguite duranti i lavori per l’attuazione di titoli abilitativi edilizi, a condizione che non comportino violazione della disciplina urbanistica ed edilizia e non pregiudichino l’agibilità dell’immobile”.

• Assenza di titolo o totale difformità (Art. 44 lett. b): sanziona la creazione di “aliud pro alio“, ovvero un organismo edilizio integralmente diverso per caratteristiche tipologiche, planivolumetriche o di utilizzazione rispetto al progetto assentito. Art. 31 D.P.R. 380/2001: “Sono interventi eseguiti in totale difformità dal permesso di costruire quelli che comportano la realizzazione di un organismo edilizio integralmente diverso per caratteristiche tipologiche, planivolumetriche o di utilizzazione da quello oggetto del permesso stesso”.

Si ha la “totale difformità” quando l’opera eseguita diverge per qualità, ubicazione, caratteristiche tipologiche strutturali, da quella progettata in modo tale che non si possa più identificare con la stessa. Quando negli interventi edilizi vi sono aumenti di cubatura, superficie e volumetria, che determinano un’estensione del numero delle unità immobiliari e che, di fatto, consentono uno sfruttamento autonomo di parte di un fabbricato, si è alla presenza del reato edilizio di totale difformità al progetto approvato.
Si ravvisa sempre il reato suddetto anche quando sono eseguite opere che portano a una modificazione strutturale dell’immobile, riguardante la sagoma e i prospetti in modo rilevante.

La violazione in parola, dunque, si verifica allorché si realizzi un’opera completamente diversa, sotto il profilo della conformazione e strutturazione, da quella assentita con il p.d.c.; deve, cioè, trattarsi di un caso di “aliud pro alio”.

Sin dalla vigenza della L. 47/1985 la giurisprudenza della Suprema Corte aveva chiarito che si ha “difformità totale” di un manufatto edilizio allorché l’opera realizzata sia diversa da quella prevista dall’atto di concessione per conformazione, strutturazione, destinazione, ubicazione; mentre si configura la “difformità parziale” quando le modificazioni incidano su elementi particolari e non essenziali della costruzione e si concretizzino in divergenze qualitative e quantitative non incidenti sulle strutture essenziali dell’opera (Cass. n. 1060 del 7 ottobre 1987).

• Lavori in zone vincolate (Art. 44 lett. c): punisce con l’arresto fino a due anni e l’ammenda da 15.493 a 51.645 euro “l’esecuzione di interventi edilizi nelle zone sottoposte a vincolo storico, artistico, archeologico, paesistico, ambientale, in variazione essenziale, in totale difformità o in assenza del titolo abilitativo.”

Questa fattispecie riguarda qualsiasi intervento eseguito in assenza di titolo, in totale difformità o in variazione essenziale⁶ eseguito in aree sottoposte a vincoli storici, artistici o ambientali.
Anche le varianti essenziali se realizzate su immobili sottoposti a vincolo storico, artistico, architettonico, archeologico, paesaggistico e ambientale, nonché su immobili ricadenti sui parchi o aree protette, sono considerate in totale difformità dal titolo abilitativo e quindi sottoposte allo stesso regime punitivo.

Sotto il profilo strutturale, l’art. 44, lett. c) del TUE configura un’autonoma figura di reato e non una semplice aggravante della lett. b), precludendo così ogni giudizio di comparazione con eventuali circostanze attenuanti ai sensi dell’art. 69 c.p.⁷. Tale autonomia consente anche la possibilità del concorso con altre violazioni sanzionate dall’art. 44, quale ad esempio, quella relativa all’inosservanza dell’ordine di sospensione dei lavori di cui alla lettera b).

Inoltre, essendo il bene giuridico tutelato dall’articolo 44 lettera c) diverso da quello relativo alle disposizioni poste a tutela dei beni culturali e del paesaggio (D.lv. 42\2004) e delle aree naturali protette (L. 394\1991) è sempre ammissibile il concorso tra la violazione urbanistica ed i reati contemplati dalle suddette disposizioni.

La disposizione sub c) prevede specifiche condotte criminose. Tale illecito pretende, sotto il profilo strutturale, un elemento ulteriore rispetto a quello di cui alla lett. b), cioè la violazione del vincolo. Anche l’interesse protetto dalla lett. c) ha caratteristiche sue proprie: ha sia una natura urbanistica che culturale ambientale, identificando, nella pienezza dei suoi attributi, l’oggetto sul quale va ad incidere la condotta trasgressiva, cioè il luogo di vita, di lavoro e di benessere psico-fisico della collettività, vale a dire l’habitat con riguardo alla complessa personalità dell’abitante.

Ed è proprio per queste ragioni che le sanzioni previste dall’art. 44 lett. c) sono notevolmente più afflittive rispetto a quelle previste dalle lettere precedenti. La giurisprudenza di legittimità ha motivato questo aggravio punitivo con la particolare esigenza di tutela che le zone soggette a vincolo richiedono osservando che la condotta sanzionata va ad incidere in modo rilevante non soltanto sull’assetto del territorio, ma sull’intero ambiente, determinando un vulnus alle condizioni di vita della popolazione residente, della quale altera le condizioni soggettive ed oggettive di vita, la cui protezione è costituzionalmente statuita dall’art. 9 e comportando una lesione del paesaggio, che va considerato anche una risorsa, non soltanto naturalistica, ma anche economica, poiché rappresenta fonte di introiti per la collettività (Cass. Sez. III 15 novembre 1997 n. 10392. Conf. Sez. III 3 ottobre 2008, n. 37751).

2. La tutela del paesaggio: il reato di pericolo astratto

Il reato paesaggistico previsto dall’art. 181 del D.Lgs. 42/2004 possiede una fisionomia peculiare, essendo qualificato dalla costante giurisprudenza come reato formale e di pericolo astratto⁸.

Il reato contemplato dall’art. 181 d.lgs. 42/2004 è un reato formale e di pericolo che si perfeziona, indipendentemente dal danno arrecato al paesaggio, con la semplice esecuzione di interventi non autorizzati idonei ad incidere negativamente sull’originario assetto dei luoghi sottoposti a protezione. E’ di tutta evidenza, attesa la posizione di estremo rigore del legislatore in tema di tutela del paesaggio, che assume rilievo, ai fini della configurabilità del reato contemplato dal menzionato articolo 181, ogni intervento astrattamente idoneo ad incidere, modificandolo, l’originario assetto del territorio sottoposto a vincolo paesaggistico ed eseguito in assenza o in difformità della prescritta autorizzazione.

L’individuazione della potenzialità lesiva di detti interventi deve essere effettuata mediante una valutazione ex ante, diretta quindi ad accertare non già se vi sia stato un danno al paesaggio ed all’ambiente, bensì se il tipo di intervento fosse astrattamente idoneo a ledere il bene giuridico tutelato e che, proprio per tali ragioni, è richiesta la preventiva valutazione da parte dell’ente preposto alla tutela del vincolo per ogni intervento anche modesto e diverso da quelli contemplati dalla disciplina urbanistica e edilizia.

In conclusione, riguardo agli abusi paesaggistici, il principio di offensività opera in relazione alla attitudine della condotta posta in essere ad arrecare pregiudizio al bene protetto, in quanto la natura di reato di pericolo della violazione non richiede la causazione di un danno e la incidenza della condotta medesima sull’assetto del territorio non viene meno neppure qualora venga attestata, dall’amministrazione competente, la compatibilità paesaggistica dell’intervento eseguito (Fattispecie: interventi, in assenza dei necessari titoli abilitativi, consistenti in movimenti di terra con mini-escavatore, apertura di una stradella in terra battuta in area a riserva naturale e in zona sottoposta a vincolo paesaggistico ed idrogeologico, Corte di Cassazione Penale, Sez.3^, 6 aprile 2022 (Ud.10/03/2022), Sentenza n.12936).

Per la sua configurabilità non è necessario che il paesaggio subisca un effettivo danno estetico ma è sufficiente che la condotta sia astrattamente idonea a incidere negativamente sull’assetto dei luoghi sottoposti a protezione⁹. E’ dunque penalmente rilevante ogni intervento non autorizzato anche solo potenzialmente idoneo a danneggiare il paesaggio; salvo, ovviamente, quelli di entità talmente minima da risultare inidonei a porre in pericolo il bene protetto.

La verifica della potenzialità lesiva di detti interventi deve essere diretta ad accertare non già se vi sia stato un danno al paesaggio ed all’ambiente, bensì se il tipo di intervento fosse astrattamente idoneo a ledere il bene giuridico tutelato¹⁰. Proprio per tali ragioni è richiesta la preventiva valutazione da parte dell’ente preposto alla tutela del vincolo su ogni intervento anche se modesto e diverso da quelli contemplati dalla disciplina urbanistica e edilizia.

Sulla base di tali considerazioni è stato affermato che il reato paesaggistico è configurabile anche se la condotta consiste nell’esecuzione di interventi senza autorizzazione i cui effetti, per il mero decorso del tempo e senza l’azione dell’uomo, siano venuti meno restituendo ai luoghi l’originario assetto (Sez. 3, n. 6299 del 15/1/2013, Simeon, Rv. 254493, cit.).

Si è ribadito anche che la punibilità del reato in questione è esclusa solo nell’ipotesi di interventi di «minima entità», inidonei, già in astratto, a porre in pericolo il paesaggio, e a pregiudicare il bene paesaggistico-ambientale (Sez. 3, n. 39049 del 20/3/2013, Bortini, Rv. 256426).

Si è conseguentemente pervenuti alla conclusione che riguardo agli abusi paesaggistici, il principio di offensività opera in relazione alla attitudine della condotta posta in essere ad arrecare pregiudizio al bene protetto, in quanto la natura di reato di pericolo della violazione non richiede la causazione di un danno e la incidenza della condotta medesima sull’assetto del territorio non viene meno neppure qualora venga attestata, dall’amministrazione competente, la compatibilità paesaggistica dell’intervento eseguito (così, in motivazione, Sez. 3, n. 370 del 1/10/2019 (dep. 2020), Mazza, Rv. 277941).

Un punto d svolta nella evoluzione normativa della fattispecie in argomento s’è avuto con la Sentenza 56/2016 della Corte Costituzionale che ha dichiarato l’illegittimità parziale dell’art. 181, comma 1bis¹¹.

Originariamente, infatti, la norma puniva più severamente (come delitto) le opere su beni vincolati da provvedimento amministrativo (ad es. da un decreto ministeriale) rispetto alle opere su quelli vincolati ex lege. La Consulta ha ristabilito l’equilibrio: dopo la Sentenza 56/2016 il criterio distintivo per la punizione dei reati non è più la “fonte del vincolo” ma la consistenza volumetrica dell’abuso.

Dunque, configurano una contravvenzione (art. 181, comma 1) tutti gli interventi eseguiti in assenza di autorizzazione paesaggistica o in difformità da essa che non superano le soglie volumetriche fissate dalla legge. Questo vale per i beni vincolati sia ex lege (art. 142) sia per quelli vincolati da provvedimento amministrativo (art. 136). La pena applicata è quella prevista dall’art. 44, lett. c) del DPR 380/2001.

Invece, configurano un delitto (art. 181, comma 1-bis) gli interventi che, indipendentemente dalla natura del vincolo, superano determinate soglie di impatto materiale: l’aumento dei manufatti superiore al 30% della volumetria della costruzione originaria; l’ampliamento superiore a 750 metri cubi; la nuova costruzione con volumetria superiore ai 1.000 metri cubi.

Parallelamente al reato paesaggistico, l’esecuzione di lavori in un’area protetta o soggetta a vincolo paesaggistico configura sempre la fattispecie prevista dall’art. 44, lettera c) del Testo Unico dell’Edilizia.

3. Il regime sanzionatorio della legge quadro sulle aree protette.

Il terzo elemento del sistema di tutela integrata è rappresentato dalla protezione delle aree naturali protette, disciplinata dalla Legge 6 dicembre 1991, n. 394¹².

Nella nozione di «area protetta»¹³rientrano, oltre ai parchi nazionali, «i parchi naturali interregionali e regionali, le riserve naturali statali e regionali» (Cass. Sez. III n. 46079 15 dicembre 2008), «le aree umide di importanza nazionale ai sensi della Convenzione di Ramsar di cui al d.P.R. 448 del 13\3\1976, le zone di protezione speciale degli uccelli selvatici ai sensi della direttiva 79\409\CEE, le zone speciali di conservazione degli habitat naturali e semi-naturali e della flora e della fauna selvatiche ai sensi della direttiva 92\43\CEE» ( Cass. Sez. III n. 30 5 gennaio 2000).

Questa normativa introduce un regime di protezione che non guarda solo al valore estetico del territorio ma alla salvaguardia della biodiversità e dell’integrità ecosistemica. Il perno del sistema è l’art. 13¹⁴, che condiziona il rilascio di titoli abilitativi per interventi, impianti ed opere all’interno del parco al preventivo nulla-osta dell’Ente Parco.  Il “riferimento ad “interventi, impianti ed opere” fatto dal legislatore estende la necessità del nulla osta non solo agli interventi rientranti nell’attività edilizia propriamente detta ma a tutti quelli la cui realizzazione possa incidere in modo significativo sull’originario assetto dell’area protetta.

La giurisprudenza di legittimità ha costantemente affermato l’autonomia e la non assorbibilità del nulla-osta dell’Ente Parco rispetto all’autorizzazione paesaggistica o al titolo edilizio: si tratta di un accertamento di merito volto a verificare la compatibilità dell’opera con il Piano e il Regolamento del parco, interessi distinti da quelli urbanistici o estetici/panoramici¹⁵.

Tale reato concorre materialmente con le violazioni urbanistiche ed edilizie (art. 44 DPR 380/2001) e paesaggistiche (art. 181 D.Lgs. 42/2004), poiché -come già detto- le norme tutelano beni giuridici diversi e non sovrapponibili¹⁶.

L’art. 30 della Legge definisce il regime sanzionatorio penale per le violazioni commesse all’interno delle zone parco configurando fattispecie di natura contravvenzionale. L’articolo prevede la pena alternativa dell’arresto o dell’ammenda che, per alcune violazioni ritenute meno gravi, è fissata nel massimo in misura minore.

Chiunque realizzi interventi in assenza del nulla-osta o in difformità da esso è punito con la pena dell’arresto fino a sei mesi o l’ammenda da 103 a 12.911 euro¹⁷.

Nello specifico, le sanzioni previste riguardano:

– l’assenza o la violazione del nulla-osta: é punita la realizzazione di interventi, impianti ed opere in assenza del preventivo nulla-osta dell’Ente Parco richiesto dall’art. 13, o in difformità da esso. Tale provvedimento è considerato autonomo e non assorbibile dall’autorizzazione paesaggistica o dal titolo edilizio.

-l’inosservanza delle misure di salvaguardia: la sanzione si applica in caso di violazione delle misure stabilite dall’art. 6 della legge, volte a impedire modificazioni dello stato dei luoghi che possano pregiudicare le finalità di protezione dell’area. La punizione, pertanto, si estende anche alle violazioni delle misure di salvaguardia, evidenziando il rigore necessario per impedire alterazioni irreversibili degli habitat nelle more dell’approvazione definitiva degli strumenti di pianificazione del Parco¹⁸.

– la violazione di regolamenti e piani: sono sanzionate le condotte contrarie alle disposizioni della legge stessa, dei decreti istitutivi dei parchi, dei relativi regolamenti e dei piani.

La giurisprudenza, come già detto, sottolinea che la sanzione prevista dall’art. 30 concorre materialmente con quella urbanistica (art. 44 DPR 380/2001) e con quella paesaggistica (art. 181 D.Lgs. 42/2004) in quanto le norme tutelano beni giuridici differenti e non sovrapponibili. Il nulla osta dell’Ente Parco è, dunque, un atto preventivo e autonomo e la sua mancanza non solo integra il reato ex art. 30 L. 394/91, ma incide anche sulla legittimità dell’iter edilizio poiché i lavori non possono essere iniziati legalmente in sua assenza rendendo l’intervento abusivo anche sotto il profilo urbanistico-edilizio.  Inoltre, per quanto concerne i procedimenti di sanatoria, va ulteriormente evidenziato che la mancanza di un parere espresso e favorevole dell’Ente Parco determina l’insanabilità dell’opera, non essendo applicabile l’istituto del silenzio-assenso alle istanze postume e che il nulla osta deve essere sempre un atto espresso, non operando il meccanismo del silenzio-assenso per interventi già realizzati.

Per quanto riguarda, poi, il regime del silenzio-assenso giova chiarire che sebbene l’art. 13 preveda che il nulla-osta si intenda rilasciato decorsi sessanta giorni dalla richiesta, tale meccanismo è applicabile esclusivamente alle istanze preventive; per i procedimenti di sanatoria o accertamento di conformità postumo vige invece il principio dell’atto espresso, escludendo che il silenzio della P.A. possa legittimare un abuso già consumato in zona protetta¹⁹.

Abbiamo già più volte ripetuto che il coordinamento tra le sanzioni previste dalla Legge 394/1991 (Legge Quadro sulle Aree Protette) e il D.P.R. 380/2001 (Testo Unico Edilizia) si fonda sul principio della piena autonomia e del concorso materiale dei reati, poiché le due normative proteggono beni giuridici differenti.

Il Testo Unico Edilizia, come già visto, dedica una fattispecie specifica, l’art. 44 lett. c), agli interventi in zone vincolate, incluse le aree protette e prevede un regime sanzionatorio aggravato per gli interventi eseguiti in assenza di titolo, in totale difformità o in variazione essenziale all’interno dei parchi.

Un punto di coordinamento cruciale riguarda le variazioni essenziali: ai sensi dell’art. 32, comma 3 del D.P.R. 380/01, gli interventi effettuati su immobili ricadenti in parchi o aree protette nazionali e regionali sono considerati per legge in totale difformità dal permesso, soggiacendo così alle pene più gravi della lettera c) dell’art. 44.

Il coordinamento si riflette anche sulle cause di estinzione del reato. Il rilascio di un permesso di costruire in sanatoria (art. 36 e 45 D.P.R. 380/01) estingue solo i reati urbanistici.

Tale sanatoria, dunque, non ha alcun effetto estintivo sui reati relativi alla violazione della Legge 394/1991 (aree protette), il rilascio del p.d.c. “in sanatoria” “estingue i reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti ma restano esclusi dalla sanatoria: a) i reati relativi alla violazione della normativa antisismica (giurisprudenza assolutamente consolidata per tutte cfr. Cass. n. 1658 dell’11 febbraio1998); b) i reati relativi alla realizzazione di opere in conglomerato cementizio; c) i reati paesaggistici; d) i reati relativi alla tutela del patrimonio storico ed architettonico; e) i reati in materia di aree protette; f) la lottizzazione abusiva che, comportando la trasformazione urbanistica o edilizia del territorio in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, non è suscettibile di un accertamento di conformità.

La giurisprudenza specifica che l’estinzione dei reati contravvenzionali urbanistici non si applica alle violazioni aventi differente oggettività giuridica, come quelle ambientali e sismiche.

4.- La regolarizzazione postuma e la tutela ripristinatoria nelle aree vincolate.

Il sistema di tutela del territorio si articola su un delicato equilibrio tra la repressione degli abusi e la possibilità di regolarizzazione delle violazioni cosiddette “formali”. Questo equilibrio trova la sua massima espressione in due ipotesi distinte: l’accertamento (di conformità edilizia o di compatibilità paesaggistica) e la rimessione in pristino (o autodemolizione).

L’accertamento rappresenta il procedimento amministrativo volto a verificare se un’opera, sebbene realizzata senza titolo, sia conforme alla disciplina sostanziale.

L’accertamento di conformità edilizia

Ai sensi dell’art. 36 del DPR 380/2001, il responsabile dell’abuso o il proprietario possono ottenere il permesso in sanatoria solo se l’intervento risulta conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda²⁰.
Questo requisito, noto come “doppia conformità”, è finalizzato a garantire il rispetto della disciplina durante tutto l’arco temporale dell’abuso²¹.

Sotto il profilo penale, l’art. 45 del DPR 380/2001 dispone che il rilascio del permesso in sanatoria estingue i reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti. Tuttavia, tale estinzione è limitata ai soli reati urbanistici e non si estende alle violazioni antisismiche (giurisprudenza assolutamente consolidata; per tutte cfr. Cass. n. 1658 dell’11 febbraio1998), paesaggistiche o ambientali. Inoltre, richiede un provvedimento espresso e non è sufficiente il mero pagamento dell’oblazione né sono ammesse “sanatorie giurisprudenziali” basate su conformità alla disciplina urbanistica sopravvenute.

Infine, va ricordato che il beneficio dell’accertamento opera solo in fase di cognizione e non dopo che la sentenza di condanna sia divenuta definitiva²².

L’accertamento di compatibilità paesaggistica

L’autorizzazione paesaggistica, di regola, non può essere rilasciata dopo la realizzazione delle opere. Tuttavia, il legislatore prevede due regimi di accertamento postumo:

-il regime ordinario (Art. 167, comma 4, D.Lgs. 42/2004) limitato ad abusi “minori” che non abbiano determinato la creazione di superfici utili o volumi, all’impiego di materiali difformi o a manutenzioni ordinarie/straordinarie²³;

 – Il regime speciale semplificato (Art. 36-bis DPR 380/2001), introdotto dalla Legge “Salva Casa” (L. 105/2024), ammissibile anche per illeciti comportanti creazione o aumento di volume e superficie utile, purché si tratti di parziali difformità o variazioni essenziali.

L’efficacia estintiva penale è sancita dall’art. 181, comma 1-ter del D.Lgs. 42/2004: qualora l’autorità accerti la compatibilità paesaggistica, le sanzioni penali (previste dall’art. 44 lett. c del DPR 380/01) non si applicano. La giurisprudenza ha però ribadito che “la valutazione di compatibilità paesaggistica non ammette equipollenti e non può prescindersi dal necessario parere della sovrintendenza che la norma espressamente prevede e qualifica come vincolante” (Cass. Sez. III n. 889/2012).

Il ripristino: la rimessione in pristino spontanea

L’ipotesi del ripristino riguarda l’eliminazione materiale dell’abuso attraverso la demolizione delle opere e la restituzione dell’area al suo stato originario.

A differenza dell’ambito urbanistico, dove la demolizione non estingue il reato, l’art. 181, comma 1-quinquies del D.Lgs. 42/2004 prevede una specifica causa estintiva per il danno paesaggistico. La norma stabilisce che la rimessione in pristino delle aree o degli immobili soggetti a vincolo estingue il reato paesaggistico contravvenzionale se eseguita dal trasgressore prima che venga disposta d’ufficio dall’autorità amministrativa e prima della condanna definitiva.

La Suprema Corte ha, però, fissato confini molto rigidi per questa causa estintiva. In particolare, “si ricava l’ulteriore requisito della necessaria spontaneità dell’autodemolizione che non deve essere, quindi, altrimenti provocata” (Cass. Sez. III n. 3064/2008). Ciò significa che se la demolizione è eseguita coattivamente o su impulso dell’autorità, l’effetto estintivo non si produce.

Inoltre, è fondamentale notare che la demolizione spontanea ex art. 181 non estingue il reato edilizio concorrente (ex art. 44 DPR 380/01), ma solo quello paesaggistico e pone l’onere probatorio della completa e corretta rimessione in pristino a carico dell’imputato.

L’Ordine Giudiziale di Ripristino

Qualora non vi sia stato ripristino spontaneo e si giunga a una sentenza di condanna, l’art. 181, comma 2 del D.Lgs. 42/2004 impone al giudice di ordinare la rimessione in pristino dello stato dei luoghi a spese del condannato: “2. Con la sentenza di condanna viene ordinata la rimessione in pristino dello stato dei luoghi a spese del condannato. Copia della sentenza è trasmessa alla regione ed al comune nel cui territorio è stata commessa la violazione”.

Tale ordine ha natura di sanzione amministrativa riparatoria ed è un atto dovuto che non necessita di specifica motivazione, essendo una conseguenza legale della condanna. Il giudice, dunque, deve ordinarla quando non risulti già eseguita. Da ciò consegue l’applicabilità della misura medesima anche nel caso in cui il procedimento penale si sia concluso mediante applicazione di pena sull’accordo delle parti ai sensi dell’articolo 444 cod. proc. pen.  E’ stata riconosciuta la legittimità della subordinazione del beneficio di cui all’art. 163 cod. pen. (sospensione condizionale della pena) alla rimessione in pristino dello stato dei luoghi in quanto la presenza su territorio vincolato di una costruzione abusiva costituisce una conseguenza dannosa e pericolosa del reato la cui permanenza impedisce il beneficio della sospensione.

In conclusione, mentre l’accertamento (artt. 36 e 36-bis TUE) mira alla conservazione dell’opera previa verifica di conformità, il ripristino (Art. 181 D.Lgs. 42/04) punta all’eliminazione dell’offesa. Il lettore specializzato deve tuttavia distinguere: l’accertamento di conformità edilizia estingue solo l’illecito urbanistico, mentre la rimessione in pristino spontanea è l’unica via per estinguere il reato paesaggistico contravvenzionale. Resta ferma l’insanabilità assoluta per le opere realizzate in violazione del vincolo idraulico ex art. 96 lett. f) R.D. 523/1904, per le quali né l’accertamento né il condono sono ammissibili.

L’analisi fin qui condotta evidenzia la complessità del sistema normativo: all’interno di un parco la tutela è triplice e i reati possono concorrere tra loro. Una sola condotta può configurare il reato edilizio punito dall’art. 44, lett. c), DPR 380/2001, per la mancanza del permesso di costruire; il reato paesaggistico punito dall’art. 181, D.Lgs. 42/2004, come contravvenzione o delitto (in base al volume) per la mancanza dell’autorizzazione paesaggistica e  la violazione della legge Parchi punita dall’art. 30, L. 394/1991, per la mancanza del preventivo nulla-osta dell’Ente Parco. Triplicata deve essere l’attenzione.

Data la natura tecnica e la continua evoluzione della materia, invitiamo i nostri lettori a partecipare attivamente alla discussione lasciando i propri commenti e riflessioni nell’apposita sezione a fondo pagina. Per ogni ulteriore esigenza di approfondimento, chiarimento o per sottoporre quesiti su casi specifici, è possibile mettersi in contatto diretto con la redazione attraverso i canali ufficiali di ambientelex.it.

Si informa il lettore che il presente contenuto è pubblicato con finalità esclusivamente informativa e divulgativa. Sebbene l’articolo sia stato redatto con la massima cura attingendo alle fonti normative e giurisprudenziali citate, il contenuto potrebbe essere suscettibile di errori o inesattezze. Si precisa che il presente contributo non costituisce e non può costituire parere legale, consulenza tecnica o professionale, né può essere utilizzato come parere in alcuna sede giudiziale o stragiudiziale. Ogni immobile e ogni intervento edilizio richiedono valutazioni specifiche e approfondite del caso concreto che restano riservate alla competenza di professionisti abilitati.

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1. Luca RAMACCI, “Il reato edilizio in area vincolata. Il reato paesaggistico“; scuola superiore della magistratura incontro di studio sul tema “Che c’è di nuovo in tema di edilizia e urbanistica?” Firenze 19 – 21 febbraio 2014; ↩︎
2. Cassazione Penale, Sez. III, n. 26863 del 30 maggio 2003: “Si è riconosciuta, in più occasioni e con riferimento agli interventi edilizi eseguiti in aree protette, la necessità di tre distinti e autonomi provvedimenti autorizzatori (permesso di costruire, autorizzazione paesaggistica e nulla osta dell’ente parco) gli ultimi due dei quali possono essere attribuiti, dalla legge regionale, anche ad un organo unico, chiamato però a compiere comunque una duplice valutazione”. ↩︎
3. Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 4234 del 21 agosto 2013: “L’autorizzazione paesaggistica… attiene ad un sub-procedimento autonomo e distinto rispetto alla domanda di permesso di costruire… il rapporto tra autorizzazione paesaggistica e titolo edilizio si sostanzia pertanto in un rapporto di presupposizione necessitato e strumentale tra valutazioni paesistiche ed urbanistiche.”
   In successive pronunce il Consiglio di Stato ha precisato che:«…il procedimento di rilascio del permesso di costruire ha un rapporto di autonomia e non di interdipendenza rispetto al rilascio del parere ambientale, posto che l’art. 159 del d.lgs. 22 gennaio 2004 n. 42, in via transitoria sino al 31 dicembre 2009 e, susseguentemente a tale data, in via definitiva, l’art. 146 del medesimo d.lgs., egualmente dispongono nel senso che “l’autorizzazione paesaggistica costituisce atto autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti ‘’intervento urbanistico edilizio” e che “i lavori non possono essere iniziati in difetto di essa”. Da ciò pertanto discende che l’autorizzazione paesaggistica non può essere intesa quale mero presupposto di legittimità del titolo legittimante l’edificazione, connotandosi piuttosto per una sua autonomia strutturale e funzionale rispetto al permesso di costruire; e che il rapporto tra autorizzazione paesaggistica e titolo edilizio si sostanzia pertanto in un rapporto di presupposizione necessitato e strumentale tra valutazioni paesistiche ed urbanistiche, nel senso che questi due apprezzamenti si esprimono entrambi sullo stesso oggetto, ma con diversi e separati procedimenti, l’uno nei termini della compatibilità paesaggistica dell’intervento edilizio proposto e l’altro nei termini della sua conformità urbanistico-edilizia (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato, Sez. IV, 27 novembre 2010 n. 8260)» (Cons. Stato Sez. IV n. 4234, 21 agosto 2013). ↩︎
4. Cassazione Penale, Sez. III, n. 8407 del 28 febbraio 2007: “Il reato edilizio di cui all’art. 44 d.P.R. 380/2001 concorre con gli altri reati previsti da specifiche normative, quali le costruzioni in aree a rischio sismico, quelle riferite alla tutela del patrimonio monumentale e ambientale, alla tutela idrologica-boschiva ed alla difesa dei parchi naturali”. ↩︎
5. Cassazione Penale, Sez. I, n. 4431 del 18 maggio 1983: “Si delinea la configurazione di ipotesi di norme penali in bianco, dato che viene fatto riferimento, per la determinazione del precetto, a dati tecnici dati prescrittivi e provvedimenti di natura e fonte extra penale“. ↩︎
6. Si definisce variazione essenziale l’intervento che modifica i parametri fondamentali dell’opera, come un aumento consistente della cubatura o il mutamento della destinazione d’uso che alteri gli standard del D.M. 1444/1968. ↩︎
7. Cassazione Penale, Sez. III, n. 37571 del 3 ottobre 2008: “Rispetto alla fattispecie contravvenzionale indicata nella lettera b) dell’art. 44, quella di cui tratta la lettera c) si configura come un’autonoma figura di reato e non costituisce una semplice aggravante della prima dovendosi così escludere la possibilità di procedere al giudizio di comparazione, ai sensi dell’art. 69 cod. pen.”. ↩︎
8. Cassazione Penale, Sez. III, n. 12936 del 6 aprile 2022: “Il reato contemplato dall’art. 181 d.lgs. 42/2004 è un reato formale e di pericolo che si perfeziona, indipendentemente dal danno arrecato al paesaggio, con la semplice esecuzione di interventi non autorizzati idonei ad incidere negativamente sull’originario assetto dei luoghi sottoposti a protezione”. ↩︎
9. Cassazione Penale, Sez. III, n. 370 del 1 ottobre 2019: “Riguardo agli abusi paesaggistici, il principio di offensività opera in relazione alla attitudine della condotta posta in essere ad arrecare pregiudizio al bene protetto, in quanto la natura di reato di pericolo della violazione non richiede la causazione di un danno”. ↩︎
10. vedi, ex pl., Sez. 3, n. 14461 del 7/2/2003, Carparelli, Rv. 224468; Sez. 3, n. 14457 del 6/2/2003, De Marzi, Rv. 224465; Sez. 3, n. 12863 del 13/2/2003, Abbate, Rv. 224896; Sez. 3, n. 10641 del 30/1/2003, Spinosa, Rv. 224355). ↩︎
11. Corte Costituzionale, Sentenza n. 56 del 23 marzo 2016: “L’art. 181, comma 1-bis, deve essere dichiarato costituzionalmente illegittimo nella parte in cui prevede sanzioni diverse tra beni vincolati ex lege e beni vincolati per provvedimento amministrativo, riconducendo le condotte incidenti sui beni provvedimentali alla fattispecie incriminatrice di cui al comma 1 (contravvenzione)“. ↩︎
12. Legge 6 dicembre 1991, n. 394, Articolo 1: “La presente legge, in attuazione degli articoli 9 e 32 della Costituzione e nel rispetto degli accordi internazionali, detta principi fondamentali per l’istituzione e la gestione delle aree naturali protette, al fine di garantire e di promuovere, in forma coordinata, la conservazione e la valorizzazione del patrimonio naturale del paese.”. ↩︎
13. La definizione del territorio che compone un «parco» non rientra nella disponibilità dell’Ente che lo amministra o delle autorità preposte al controllo ed alla tutela dell’area protetta in quanto, ai sensi della legge 394\91, i confini delle aree devono essere definiti nel provvedimento istitutivo (Cass. Sez. III n. 42976, 21 novembre 2007). ↩︎
14. Legge 6 dicembre 1991, n. 394, Articolo 13, comma 1: “Il rilascio di concessioni o autorizzazioni relative ad interventi, impianti ed opere all’interno del parco è sottoposto al preventivo nulla osta dell’Ente parco. Il nulla osta verifica la conformità tra le disposizioni del piano e del regolamento e l’intervento ed è reso entro sessanta giorni dalla richiesta.” ↩︎
15. Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 2410 del 2 maggio 2013: “Il rapporto tra il nulla-osta dell’Ente Parco e l’autorizzazione paesaggistica è di reciproca autonomia e non di assorbimento, stante la diversità degli interessi pubblici tutelati: l’Ente Parco è preposto alla conservazione della biodiversità e degli ecosistemi, mentre l’autorità paesaggistica valuta il valore estetico e visivo del territorio.” ↩︎
16. Cassazione Penale, Sez. III, n. 26863 del 30 maggio 2003: “Si è riconosciuta la necessità di tre distinti e autonomi provvedimenti autorizzatori (permesso di costruire, autorizzazione paesaggistica e nulla osta dell’ente parco) finalizzati a compiere una duplice valutazione… la mancanza del nulla-osta integra una specifica violazione della legge quadro sulle aree protette che concorre con il reato edilizio.” ↩︎
17. Legge 6 dicembre 1991, n. 394, Articolo 30, comma 1: “Chiunque viola le disposizioni della presente legge, dei decreti istitutivi, dei regolamenti e dei piani dei parchi è punito con l’arresto fino a sei mesi o con l’ammenda da euro 103 a euro 12.911. Le pene sono raddoppiate in caso di recidiva.” ↩︎
18. Cassazione Penale, Sez. III, n. 37571 del 3 ottobre 2008: “La sanzione penale di cui all’art. 30 della legge n. 394 del 1991 si applica non solo per la violazione del Piano o del Regolamento, ma anche in caso di violazione delle misure di salvaguardia, dirette a evitare che, nelle more dell’approvazione del piano, siano effettuate modificazioni dello stato dei luoghi tali da pregiudicare la finalità di protezione dell’area”. ↩︎
19. RGA Online, I procedimenti di sanatoria edilizia e il nulla osta dell’Ente Parco, 2023: “La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che il silenzio-assenso previsto dall’art. 13 della legge n. 394/1991 non può trovare applicazione in sede di sanatoria o accertamento di conformità, in quanto il regime semplificato è limitato alle istanze preventive per impedire la paralisi dell’attività amministrativa, ma non può coprire abusi già compiuti che richiedono un parere espresso sulla compatibilità ex post.” CONSIGLIO DI STATO, Sez. VI – 11 agosto 2023, n. 7732 – “Un intervento che determina una radicale trasformazione di una porzione estesa di territorio e non è assistito dal preventivo nulla osta dell’Ente Parco, richiesto dall’art. 13 della L. n. 394/1991 e finalizzato a verificare l’impatto dell’intervento sul contesto ambientale oggetto di tutela nonché la conformità dello stesso con tutti gli aspetti di protezione del territorio, giustifica l’intervento repressivo dell’Ente Parco che deve ritenersi pienamente legittimo, trattandosi di un intervento non assistito da preventiva istanza di nulla-osta, con conseguente non configurabilità del silenzio-assenso. Né risulta rilevante l’istanza di autorizzazione paesaggistica postuma eventualmente depositata che riguarda il diverso aspetto paesaggistico e non anche l’impatto sul contesto ambientale che è oggetto della valutazione di cui all’art. 13 della L. n. 394/1991. Inoltre, tale articolato normativo non prevede la sanabilità delle opere realizzate senza nulla osta dell’Ente e contrarie al Piano e al regolamento del Parco”. ↩︎
20. L’art. 36 del T.U.E. disciplina l’istituto della sanatoria per “accertamento di conformità”: “1. In caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, o in difformità da esso, ovvero in assenza di segnalazione certificata di inizio attività nelle ipotesi di cui all’articolo 23, comma 1, o in difformità da essa, fino alla scadenza dei termini di cui agli articolo 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, e comunque fino all’irrogazione delle sanzioni amministrative, il responsabile dell’abuso, o l’attuale proprietario dell’immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda .
    2. Il rilascio del permesso in sanatoria è subordinato al pagamento, a titolo di oblazione, del contributo di costruzione in misura doppia, ovvero, in caso di gratuità a norma di legge, in misura pari a quella prevista dall’articolo 16. Nell’ipotesi di intervento realizzato in parziale difformità, l’oblazione è calcolata con riferimento alla parte di opera difforme dal permesso.
    3. Sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro sessanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende rifiutata. ↩︎
21. Il rispetto del requisito della doppia conformità, «risulta finalizzato a garantire l’assoluto rispetto della disciplina urbanistica ed edilizia durante tutto l’arco temporale compreso tra la realizzazione dell’opera e la presentazione dell’istanza volta ad ottenere l’accertamento di conformità» (Corte cost., sent. n. 101/2013). ↩︎
22. Cass. n. 19102 del 10 giugno 2020 ha affermato che “Il rilascio del permesso di costruire in sanatoria, ai sensi del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. 45, opera quale causa estintiva solo nella fase di cognizione, mentre l’eventuale conseguimento di tale titolo dopo che il provvedimento giurisdizionale è divenuto definitivo non può avere alcun effetto estintivo del reato, tanto che è inammissibile la richiesta di revisione intesa a far valere l’estinzione di un reato edilizio per effetto del rilascio del permesso di costruire in sanatoria successivamente al passaggio in giudicato della sentenza di condanna”; il rilascio della sanatoria, dopo il passaggio in giudicato di una sentenza che abbia accertato la sussistenza dell’abuso edilizio potrà semmai produrre effetti limitatamente all’ordine di demolizione, che potrà essere non applicato o revocato (da ultimo, Cass. n. 45845 del 19 settembre 2019). ↩︎
23. Il principio della non sanabilità degli abusi paesaggistici, costantemente affermato, è stato successivamente esplicitato, come si è già detto, dal Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio nell’articolo 146, precedentemente ricordato il quale, tuttavia, stabilisce un’eccezione, riferita all’articolo 167, commi 4 e 5, che riguarda gli abusi paesaggistici minori, rispetto ai quali, pur mantenendosi ferma l’applicazione delle misure amministrative pecuniarie previste dal citato articolo 167, non si applicano le sanzioni penali stabilite per il reato contravvenzionale contemplato dal primo comma dell’articolo 181. Gli interventi suscettibili di “sanatoria” riguardano, come stabilito dal comma 1-ter, i lavori, realizzati in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati; l’impiego di materiali in difformità dall’autorizzazione paesaggistica e lavori configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell’articolo 3 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380.
    Tali interventi possono, come si è detto, essere definiti «minori» in quanto caratterizzati da un impatto sensibilmente più modesto sull’assetto del territorio vincolato rispetto agli altri considerati nella medesima disposizione di legge. L. Ramacci, cit. ↩︎